CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49011 NEBER TOVAR LARRAHONDO IMPUGNACIÓN PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49011 NEBER TOVAR LARRAHONDO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 228 Bogotá, D.C, veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del señor NEBER TOVAR LARRAHONDO, contra el fallo de tutela proferido el 9 de junio de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual negó el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad y a la vida digna en conexidad con el mínimo vital y la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional – Coordinación Grupo Prestaciones Sociales y el Ejército Nacional –Dirección de Sanidad-.

LA DEMANDA Refiere el apoderado del demandante que éste ingresó al Ejército Nacional, como soldado regular, el 29 de septiembre de 1999. Expone que el 28 de septiembre de 2000, encontrándose en zona rural del corregimiento de Anchicayá (Valle), resbaló con su equipo de campaña, lo que le ocasionó lesiones que le produjeron en definitiva 73.82 de disminución de la capacidad laboral, porcentaje que no le permite acceder a la pensión de invalidez, decisión que al ser recurrida ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía fue mantenida, según acta de 29 de enero de 2009.

Habiendo solicitado el pago de pensión de invalidez, a través de Resolución número 0410 de 22 de febrero de 2010, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa del Ejército Nacional le negó el reconocimiento y pago por no tener una pérdida o disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual al 75% conforme a la previsión contenida en el decreto 4433 de 2004, decisión que no impugnó, por no ser obligatorio para agotar la vía gubernativa.

Señala que si bien para atacar la Resolución número 04110 de 22 de febrero de 2010, que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, queda la vía judicial en sede contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es que dicho trámite puede durar cinco años, quedando como plazo por caducidad el 9 de julio de 2010, por lo cual no resulta eficaz.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en sentencia de 9 de junio de 2010 negó por improcedente la demanda de amparo, al concluir que la pretensión del actor es un problema jurídico reservado a los jueces ordinarios, como reiteradamente lo ha expuesto la Corte Constitucional. Sostuvo que al juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deben adoptar las autoridades públicas en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, como la de reconocer una pensión, pues fuera de carecer de competencia para ello, no cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver acerca de los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se propende.

Señaló que de intervenir en un asunto litigioso de carácter prestacional, desconociendo la reglamentación y directrices trazadas por el legislador, se invadiría flagrantemente la órbita de competencia que como juez de tutela no le es dable, precisamente por la naturaleza del asunto. En cuanto al desconocimiento del derecho a la igualdad concluyó que el demandante no probó que otra persona encontrándose en las mismas condiciones haya tenido un trato preferencial por parte de las autoridades accionadas, no teniendo elementos de juicio esa instancia para emitir un concepto al respecto.

Finalmente, en lo atinente al derecho a la vida e integridad personal, en conexidad con la seguridad social, sostuvo que de acuerdo con la voluminosa historia clínica anexa, resultaba claro que en momento alguno se le ha negado el servicio de salud y por el contrario, apreció la atención que por distintos especialistas y entidades ha recibido para tratar el diagnóstico que lo aqueja.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el demandante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda. Señala que los hechos narrados en la demanda de tutela y lo expresado por los señores Eliomar Sandoval Carabali, Emilia Sobeida Mendoza Caicedo y Mildre Yley Bolaños Orobio en las declaraciones extrajuicio, no fueron apreciados por el juez de instancia y el alto porcentaje de incapacidad, son circunstancias que por sí solas evidencian la vulneración de los derechos fundamentales y de condición digna de protección por el juez constitucional.

Expone que de los documentos aportados al proceso se puede ver claramente que a partir del mes de julio de 2009, con ocasión de la notificación del acta del Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de Policía número 3326-3501-3598 de 29 de enero de 2009, que precisó en forma definitiva las lesiones y la pérdida de capacidad laboral, le fue finalizado el servicio de salud, por lo cual no es cierto como lo anuncia el Tribunal que el servicio no le ha sido negado, presentando en la actualidad tumor de células gigantes y posible cáncer en el pie izquierdo, situación médica que a la fecha ha empeorado, generando gran dolor e hinchazón, así como limitación funcional de su rodilla derecha con atrofia de cuádriceps, lumbagia crónica, hernia umbilical y epigástrica, atrofia del nervio óptico, glaucoma y pérdida de la visión en ambos ojos, daños que tienen como consecuencia intenso dolor prolongado, que sumados a la pérdida de su capacidad laboral afectan su vida normal y que le imposibilitan anímicamente, agravando su estado de estrés, post-traumático, conllevándolo a padecer un estado de gran depresión por sus dolores, la ausencia de medicamentos y del manejo psiquiátrico mensual que tenía antes de la suspensión del servicio de salud y por la grave situación económica que afronta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

De la demanda de tutela presentada a través de apoderado por el señor NEBER TOVAR LARRAHONDO, surgen dos cuestionamientos. El primero, por no reconocérsele la pensión de invalidez a que considera tiene derecho ante la gravedad de las lesiones sufridas, lo que conllevó a que se le otorgara una disminución de la capacidad laboral del 73.82%.

La segunda, por habérsele suspendido la prestación de los servicios médicos y tratamientos requeridos para tratar la dolencia que padece. En cuanto a la primera de tales pretensiones, ha de señalar esta Sala de Decisión de tutelas, en armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías.

Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

Resáltese que el actor, por lo menos para el momento de la presentación de la demanda de tutela, como bien lo reconoce su apoderado contaba con la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional, ello al tenor de lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, siendo esos los medios judiciales idóneos para controvertir la determinación allí adoptada, argumento suficiente para concluir en la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 En relación con la segunda de las pretensiones, esto es, la continuidad en la prestación del servicio médico, ha de precisarse que si bien el derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otro derecho de rango fundamental, como cuando su no prestación conlleva la afectación del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales adquiere la condición de fundamental y se torna en exigible por vía de tutela.

En cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como …“ servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario…”, cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: “…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…” el cual es de carácter obligatorio.

En relación con la protección del derecho a la vida en conexidad con la salud y la dignidad humana, de quienes como el actor han sufrido lesiones prestando el servicio militar como soldado regular, la Corte Constitucional ha puntualizado: “el derecho a la salud para efectos de garantizar la dignidad humana, la integridad personal, ostenta el carácter de fundamental.

En relación con quienes prestan el servicio militar estos derechos resultan más comprometidos en razón de que las labores que realizan demanda grandes esfuerzos físicos y entrañan algunos riegos tanto físicos como psíquicos.” “Así mismo, ha expresado que “de los riesgos físicos y psíquicos que entraña la prestación del servicio militar obligatorio se desprende el derecho de los soldados que resulten lesionados o que adquieran alguna enfermedad a "reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares -quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal- la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar.

“Desde esta perspectiva, la fuerza pública al reclutar a los ciudadanos que deben prestar su servicio militar, adquiere, por lo menos, dos obligaciones claramente diferenciadas por la doctrina constitucional. La primera, relacionada con la integridad y veracidad de los exámenes físicos y psicológicos destinados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio.

La segunda, referente a la adecuada atención en salud para los miembros en servicio activo y excepcionalmente, las personas que han sido desincorporadas. “Lo anterior por cuanto repugnaría al Estado social de derecho cuyos fines esenciales (Art. 2 Superior) imponen promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución que la Fuerza Pública, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar.

Así mismo, ha sostenido de manera reiterada, que toda persona que haya servido en las fuerzas militares bien por el servicio militar o como soldado regular tiene derecho a que se le preste, a costa del organismo correspondiente, la atención médica en salud que requiera una vez retirado para que sean tratadas las afecciones que padezca cuando: (i) éstas sean producto de la prestación del servicio o (ii) cuando siendo anteriores, se hayan agravado durante su prestación. 3.

Aplicado lo anterior al caso en concreto, se tiene que para el momento del ingreso al Ejército Nacional NEBER TOVAR LARRAHONDO se encontraba en óptimas condiciones de salud. Igualmente que fue en cumplimiento de sus deberes legales que sufrió las siguientes “Lesiones- Afecciones- Secuelas ”: “ A1. Durante desplazamiento sufre caída con trauma en rodilla derecha y región lumbar, abdomen valorado y tratado quirúrgicamente por ortopedia, fisiatría, cirugía general, fisiatría que deja como secuela: “A1a) dolor y limitación funcional en rodilla derecha, con atrofia del cuádriceps, A1b) lumbagia crónica sin signos de radiculopatia, A1c) hernia umbilical y epigástrica, corregidas quirúrgicamente, con colocación de malla y corrección de eventración en varias oportunidades, actualmente asintomático.

A2a. Glaucoma con agudeza visual con corrección 20/50 20/40 A2b. Perdida campo visual ojo derecho 80% ojo izquierdo 60%. A3. Estrés postraumático.” Lesiones que conllevaron a que se le realizara Junta Médica Laboral en la cual se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 73.82% que a la postre ocasionó su retiro de la institución. Si ello es así, ninguna justificación existe para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya excluido al actor de la atención médico asistencial que requiere so pretexto de que fue retirado del servicio, toda vez que dada la gravedad de las lesiones recibidas en el desempeño de sus funciones, se constituye, no en deber, sino en una obligación del Estado el restablecerle la salud en condiciones dignas, ya que no hacerlo vulnera sus derechos fundamentales.

Circunstancia que conlleva a que se le preste la atención médica requerida, la cual comprende la realización de los exámenes y procedimientos quirúrgicos que requiera y el suministro de la medicación que necesite para tratar adecuadamente la sintomatología presentada. Corolario de lo que viene de verse, se revocará parcialmente el fallo impugnado, para amparar el derecho a la salud en conexidad con el de la vida del señor NEBER TOVAR LARRAHONDO, hecho que lleva como consecuencia ordenarle al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de las 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, adopte las medidas necesarias tendientes a brindar la atención médica integral y adecuada al actor, hasta su plena recuperación, confirmándolo en todo lo demás. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Revocar parcialmente el fallo proferido el 9 de junio de 2010 por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali, para amparar el derecho a la salud en conexidad con el de la vida del señor NEBER TOVAR LARRAHONDO. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de las 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, adopte las medidas necesarias tendientes a brindar la atención médica integral y adecuada al actor, hasta su plena recuperación. 2.

Confirmar el fallo impugnado en todo lo demás. 3. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver folio 183 del trámite. � Sentencia T-107 de 2000.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. � Sentencia T-376 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. En el mismo sentido, véase la sentencia T-762 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. � Corte Constitucional Sentencia T-810 de 2004. � Corte Constitucional Sentencia T-107 de 2000. � Corte Constitucional Sentencia T-523 de 2008. _1242111134.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia