CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 48976 JHON FELIX ALBERTO MOSCOSO VARON CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 229 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio del dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por MANUEL ALEXANDER DÍAZ CASAS, en calidad de Jefe del Grupo de Identificación de la Dirección General Operativa del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, contra el fallo del 16 de junio de 2010, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. concedió el amparo al derecho de habeas data solicitado por JOHN FELIX ALBERTO MOSCOSO VARÓN.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y los fundamentos de la acción. 1.1. Jhon Félix Alberto Moscoso Varón, informa que mediante providencia del 17 de junio de 1997, fue condenado a 30 meses de prisión por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Cali, al hallarlo penalmente responsable del delito de acceso carnal violento, obtuvo la liberación definitiva el 28 de diciembre de 2000, por el Juzgado 1 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali. 1.2.

El 2 de marzo de 2010, el accionante elevó derecho de petición al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, con el fin de que le excluyeran de su certificado judicial expedido el 9 de febrero de 2010, la frase “registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”, solicitud que le sea resuelta en adversa el 8 de marzo mediante oficio DGO-SIES-GIDE-AP-192176-1. 1.3.

Considera que la negativa de la entidad accionada le vulnera sus derechos fundamentales al habeas data, dignidad humana y su buen nombre, por lo que acude a la acción de tutela. 2. La respuesta. El Coordinador del Grupo de Identificación del DAS informó que consultados los archivos sistematizados figura un antecedente en contra del actor, el cual fue registrado conforme a los artículos 3º del Decreto 3738 de 2003 y 29 del Decreto 643 de 2004.

Al respecto, precisó que la entidad “ es depositario y no-dueño de las informaciones que se reciben ”. Es por ello, que no pueden destruirlas, borrarlas o modificarlas sin que el despacho judicial que haya conocido del asunto así lo indique. Frente a la solicitud del actor de excluir del certificado judicial la anotación: “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, indicó que de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política y el artículo 166 de la Ley 906 de 2004, el DAS carece de facultades para cancelar los antecedentes penales, por lo que deben permanecer en su base de datos para ser comunicados cuando los solicite la autoridad judicial, conforme al artículo 4º del Decreto 3738 de 2003.

Así mismo, aludió al contenido normativo de los artículos 3º de la Ley 961 de 2005, 1º y 2º del Decreto 3738 de 2003 y 1º de la Resolución 1041 del 13 de mayo de 2004, que regulan respectivamente los hechos generadores de las tasas, el deber del DAS de expedir certificados judiciales con base en la información que reposa en sus archivos y la leyenda inscrita en aquellos.

De igual modo afirmó que la Resolución interna No. 1157 de 2008, que reglamentó el modelo de certificado judicial dispuso en el parágrafo de su artículo 1º que “ en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes año), nombre, con cédula de ciudadanía No. de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.go.vco al servicio “Consultar Certificado Judicial ”.

En ese orden, afirmó que lo que se está certificando es si el ciudadano registra o no antecedentes, en los términos del artículo 248 superior. Destaca que, los datos relativos a la condena impuesta al accionante pueden ser documentados por las autoridades administrativas, con la limitación de respetar sus derechos fundamentales y no abusar de esa información. Remató señalando que no existe una razón válida para suprimir mediante un fallo de tutela, la anotación de condena impuesta “ pues no es más que el registro de su historia, borrarlo, equivaldría a desaparecer su pasado, mayormente que en alguna ocasión podría resultar de importancia para las autoridades administrativas y judiciales a efecto de conocer en forma certera y global su comportamiento social ”.

También manifestó que “ el registro de los antecedentes penales tienen una íntima relación con la seguridad jurídica ” porque tanto las entidades públicas como la sociedad tienen derecho a saber que las conductas punibles fueron investigadas y sancionadas. Por último, citó como precedente jurisprudencial el fallo emitido por una Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal del 1 de septiembre de 2009 y la sentencia del 22 de abril de 2009 proferida por la Sección Segunda de la Sala Contencioso administrativa del Consejo de Estado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 16 de junio de este año, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C. concedió al actor la tutela del derecho fundamental de habeas data, tras verificar que si bien está demostrado que el accionante fue condenado por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Cali, la pena fue extinguida por el Juzgado 1 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, al declarar la liberación definitiva por cumplimiento de la pena y de este acto fue informado el ente demandado a fin de que actualizara la información sobre antecedentes.

Con fundamento en el artículo 11 del Decreto 2398 de 1986, vigente para el momento en que se generó el antecedente señala que “ El jefe del DAS Cancelará, a solicitud del interesado o de oficio, previo informe del jefe de división de laboratorios e identificación o de la División de Extranjería, (según el caso) y concepto jurídico de la institución, los antecedentes relativos a fallos condenatorios que registren, en los siguientes casos: a) Cuando se haya cumplido la pena; b) cuando la pena se haya declarado prescrita; c) Cuando por haber trascurrido un tiempo igual o mayor al estipulado en el código penal, se considere que la pena se encuentre prescrita ”.

Por lo que considera que le correspondía al DAS, una vez acreditada cualquiera de las circunstancias anteriores, proceder a iniciar al tramite allí previsto en aras de cancelar los antecedentes relativos al fallo condenatorio impuesto en contra del accionante. Aclara que si bien este decreto fue derogado por disposiciones legales posteriores, ello no impedía su aplicación, ya que era la normatividad vigente al momento que fue condenado.

Por lo tanto, ordenó al accionado que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, el tramite previsto en el articulo 11 del Decreto 2398 de 1986, en aras de cancelar los antecedentes generados por el fallo del 17 de junio de 1997, emitido por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Cali, en contra del peticionario. IMPUGNACIÓN A cargo de la entidad accionada, quien se ratificó en la respuesta allegada a esta actuación. Sin perjuicio de lo anterior, dio cumplimiento a lo ordenado por el a quo, informado al accionante que podrá obtener su nuevo certificado, en el que “NO REGISTRA ANTECEDENTES”, lo que no constituye eliminarse del registro del sistema su antecedente, por ser de carácter penal.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. La Sala debe resolver si los derechos fundamentales invocados por el accionante (al Habeas Data, dignidad Humana y buen nombre) fueron vulnerados por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al expedir el certificado judicial solicitado por el accionante con la anotación: “ REGISTRA ANTECEDENTES PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, pese a que la sanción impuesta por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Cali fue extinguida por el Juzgado 1 de Ejecución de Penas de Cali a cuyo cargo estuvo la vigilancia de la condena y de ello, fue informada oportunamente la autoridad administrativa.

La Sala reitera el criterio que sobre el mismo asunto ha venido desarrollando en recientes pronunciamientos: 2. Sobre la protección superior del derecho de habeas data en materia de antecedentes penales. “La garantía constitucional de habeas data, reconocida en la Constitución Política de Colombia en el artículo 15 superior, consiste en la facultad conferida al titular de datos personales, de exigir a quienes los administren el acceso, la inclusión, la exclusión, la corrección, la adición, la actualización, la certificación y la limitación en su publicación o cesión. Este derecho extensivo a la base de datos contentiva de los antecedentes judiciales de los ciudadanos colombianos, administrada por el Departamento Administrativo de Seguridad, demanda para esta autoridad la obligación de operar con fidelidad los datos negativos o positivos reportados con ese fin, por las autoridades judiciales.

En ese sentido, corresponde al DAS mantener y actualizar “los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley”, en los términos del artículo 3º del Decreto 3738 de 2003. Ahora bien, es claro que al tenor de los artículos 248 de la Constitución Política, 7º de la Ley 600 de 2000 y 166 de la Ley 906 de 2004, en Colombia sólo tienen carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias debidamente ejecutoriadas.

Así mismo, es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.” En efecto, como a bien no lo consideró el Tribunal de primera instancia, “en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado; lo que se vera reflejado al momento de tomar la decisión. Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quién atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo ”.

Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior.

Sin perjuicio de lo anterior es importante resaltar, como lo tuvo de presente el Tribunal de primera instancia al tomar su decisión, dándole aplicación al principio de legalidad, que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal, empleándolo al caso dado que la sentencia condenatoria se dio en vigencia de esta ley.

Conforme con lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado, adicionando, se debe mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial que así lo requieran.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sentencias de tutela 47449 y 47830. � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. PAGE 12