CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48975 EDGAR ORLANDO CARRILLO RIVEROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48975 EDGAR ORLANDO CARRILLO RIVEROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 262 Bogotá, D.C., agosto diecinueve (19) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad Militar, en contra de la decisión adoptada el 10 de mayo de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales vulnerados por la entidad recurrente a la ciudadana INÉS RIVEROS DE CARRILLO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano EDGAR ORLANDO CARRILLO RIVEROS, actuando como agente oficioso de su progenitora INÉS RIVEROS DE CARRILLO, promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social, salud y petición que estima vulnerados por la Dirección General de Sanidad Militar.

Como sustento de la demanda refiere el actor, su mamá es mayor adulto de 84 años y viene recibiendo los servicios médicos a través del subsistema de salud de las Fuerzas Militares desde hace 24 años, habida cuenta que es la única beneficiaria que tiene a su cargo. Advierte, su progenitora es pensionada de Cajanal y cotiza en salud a través de Salud Total EPS, sin hacer uso del servicio médico que dicha entidad presta, motivo por el cual en marzo del presente año elevó petición ante el FOPEP solicitando que los descuentos de salud sean girados al FOSYGA a afectos de recibir los servicios en salud que proporciona el sistema de la Fuerzas Militares, a lo cual accedió el FOPEP según respuesta ofrecida el 9 de abril de 2010 en la que se indicó que se daría aplicación a lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002.

Agrega, lo anterior generó la desafiliación de la señora INÉS de la EPS por lo que actualmente le descuentan los aportes para enviarlos al FOSYGA. En tal virtud, el 22 de abril de 2010 presentó derecho de petición ante la Dirección General de Sanidad Militar – Dirección Nacional de Afiliación en orden a obtener la reactivación de su progenitora en el sistema de salud, teniendo en cuenta que se trata de una persona de 84 años edad que padece hipertensión arterial, hipotiroidismo secundario con antecedentes de infarto cardiaco, enfermedad diverticular del colón y poliposis de colón, además de síndrome demencial con características corticales en manejo de neurología desde hace varios años, patologías éstas que venían siendo tratadas por los médicos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares.

Aduce, el anterior pedimento fue despachado en forma desfavorable mediante comunicación del 22 de abril de 2010 suscrita por el Grupo de Afiliación y Validación de Derechos del DGSM, en la que se expusieron razones de índole legal. Solicita entonces, se ordene a la entidad accionada garantizar a su progenitora la prestación de los servicios en salud a través de Sanidad Militar, hasta tanto el médico tratante lo estime pertinente.

LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la entidad accionada. Al ofrecer respuesta el Coordinador Grupo de Afiliación y Validación de Derechos DGSM – Dirección de Sanidad Militar se opone a las pretensiones de la demanda indicando así que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, al tenor de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es un régimen especial de salud que como tal se rige por normas especiales dentro de las cuales se encuentra vigente el Decreto 1795 de 2000, cuyo artículo 24 señala quiénes ostentan la calidad de beneficiarios, precisando así que el literal d) prescribe que a falta de cónyuge o compañera permanente, la cobertura se extenderá a los padres del afiliado, siempre que no sean pensionados y dependan económicamente de él. En ese sentido destaca, el hecho de que un beneficiario cotice a una EPS bien por voluntad propia, ora porque la ley lo obligue a ello, no le permite su afiliación al subsistema de salud de las Fuerzas Militares en calidad de beneficiario, debiéndose además señalar que al tenor del Decreto 1703 de 2002, artículo 14, tampoco le es permitido realizar aportes al FOSYGA.

De ahí que, cualquier persona que se encuentre laboralmente activa o reciba ingresos adicionales, ya sea por prestación de servicios o por haber adquirido una pensión, se convierte en cotizante obligatoria del Sistema de Seguridad Social en Salud, en virtud de lo preceptuado en el Decreto 806 de 1998, artículo 26. Concluye, en el caso particular la beneficiaria no ha sido desprotegida en salud ya que al cambiar su calidad a pensionada estuvo cotizando a la EPS Salud Total, por lo cual tenía la prestación integral de los servicios en salud.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 10 de mayo de 2010 concediendo el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, advirtiendo para ello que no puede presentarse una suspensión abrupta de la atención médica, cuando con ello se amenazan o vulneran derechos de rango constitucional, lo que de contera supone que no le era dable a la Dirección de Sanidad Militar comprometer súbitamente la continuidad del servicio de salud a la señora INÉS RIVEROS DE CARRILLO, quien por ser de la tercera edad goza de protección especial, lo que faculta al juez de tutela para tomar medidas urgentes en aras de sustraerla de un perjuicio irremediable representado en la pérdida de beneficios que aparece pertenecer al sistema de seguridad social que cobija a las Fuerzas Militares y grupo familiar.

Advierte, una interpretación sistemática del Decreto 1795 de 2000, al cual acude la accionada para negar a INÉS RIVEROS DE CARRILLO la condición de beneficiaria al sistema de salud de las Fuerzas Militares, permite afirmar que existe una distinción clara entre los beneficiarios – padres del personal activo de oficiales y suboficiales que hubiesen adquirido tal condición antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989, para quienes reconoce dicha calidad siempre y cuando dependan económicamente del oficial o suboficial, a quienes, se reitera, no se les exige que no sean pensionados.

Finalmente señala, conforme a la respuesta emitida por el FOPEP, resulta claro que en tratándose de la afiliación a un régimen de excepción, pueden, en el evento de mantener una relación laboral o ingresos adicionales, indicar al empleador o administrador de pensiones que efectúe la respectiva cotización al FOSYGA. Todo ello para evitar al pago de doble cobertura y la desviación de los recursos.

Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la demandada que disponga el restablecimiento de la prestación del servicio médico asistencial y expida el respectivo carné de afiliación a la señora INÉS RIVEROS DE CARRILLO, como beneficiaria de su hijo EDGAR ORLANDO CARRILLO RIVEROS, en las mismas condiciones que se venía prestando antes de su suspensión y garantizándole la continuidad en los tratamientos médicos.

LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad Militar impugna la sentencia de primera instancia, señalando para el efecto que al tenor del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 se puede concluir los padres del afiliado pueden ser beneficiarios siempre que no sean pensionados, toda vez que si lo son, tienen la obligación de afiliarse a una EPS, por pertenecer al Sistema General de Seguridad Social, siendo que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares es uno de los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Concluye así, resulta irregular que el FOSYGA reciba los aportes de la señora RIVEROS DE CARRILLO con el fin de que el Subsistema le preste los servicios médicos, porque esto está expresamente prohibido en el parágrafo 4º, artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 según el cual no se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud, de ahí que la prestación de servicios que se reclaman daría lugar al delito de peculado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad Militar.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la entidad impugnante se muestra inconforme con el amparo concedido por el Tribunal, a través del cual se ordenó restablecer a la señora INÉS RIVEROS DE CARRILLO la condición de afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria de su hijo EDGAR ORLANDO CARRILLO RIVEROS, pues considera el recurrente que la decisión de suspender los servicios de salud a la prenombrada no merece reparo alguno, dado que tuvo como origen lo preceptuado en el artículo 24, literal d) y parágrafo 4º del Decreto 1795 de 2000, en concordancia con el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, a partir de lo cual no pueden ser beneficiarios los padres del afiliado que sean pensionados, por cuanto dicha condición los obliga a cotizar al sistema de seguridad social en salud y los hace incursos en la prohibición que consagra el parágrafo reseñado.

En orden a resolver la impugnación ha de decirse que el derecho a la salud puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Ahora, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se sujetan a un régimen especial de salud, al cual se encuentra afiliado tanto el personal militar como el civil en los supuestos que establece la correspondiente normatividad (artículos 19 de la Ley 352 de 1997 y 23 del Decreto 1795 de 2000).

De manera concreta, resulta pertinente mencionar lo establecido por el Decreto Ley 1795 de 2000, en virtud del cual se estructura el Sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Para empezar debe indicarse que, según esta reglamentación, el objeto del Sistema es “Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios”.

Así, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, se consideran beneficiarios a dicho sistema las siguientes personas: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él. (Destacado del Despacho).

PARAGRAFO 2 o. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud.

PARAGRAFO 3 o. Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.

PARAGRAFO 4 o. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. De otra parte, por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1990 se autorizó la vigencia de regímenes diferentes al contemplado en la ley general de seguridad social. Ante esta circunstancia, con el fin de evitar duplicidad de funciones, la pérdida o destinación indebida de recursos y atendiendo criterios de universalidad de la afiliación, el Decreto 1703 de 2002 señala lo siguiente: “Artículo 14.- Régimen de excepción.- Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por la ley para pertenecer al sistema general de seguridad social en salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del sistema general de seguridad social en salud como cotizantes o beneficiarios (…)”.

La norma también establece que si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA.

Los servicios asistenciales les serán prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el FOSYGA en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Seguidamente prescribe, que si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. De acuerdo con el contenido de las normas transcritas, queda claro que el régimen de excepción del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares si bien extiende la cobertura familiar a los padres del afiliado soltero y sin hijos, también impone un condicionamiento para ello y es que éstos no sean pensionados y dependan económicamente del afiliado, exclusión en la que se encuentra inmersa la señora INÉS RIVEROS DE CARRILLO dado que es pensionada de CAJANAL en virtud de lo cual venía afiliada al Sistema General de Seguridad Social –regido por la Ley 100 de 1993- a través de la EPS Salud Total, lo que además la hace incursa en la causal que aparece contemplada en el parágrafo 4º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, donde se advierte que “no se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud”.

Dilucidado lo anterior, para la Sala no resulta aplicable en el presente asunto la posibilidad que ofrece el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, pues verificado el contenido y alcance de dicha norma se tiene que está dirigida a la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción que tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud o al cónyuge del afiliado que se encuentre en esa misma situación, quienes tienen la opción de continuar recibiendo los servicios de salud del régimen de excepción efectuando la respectiva cotización al FOSYGA, posibilidad que no se hizo extensiva a los padres pensionados del afiliado, como pareció entenderlo el Tribunal A quo.

Tampoco podría afirmarse que a partir de lo preceptuado en el parágrafo 3º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, están dadas las condiciones para mantener a la señora INÉS como beneficiaria del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares habida cuenta que cualquiera consideración en torno a la excepción allí consagrada debe darse a partir de la situación de dependencia económica que como condicionante se advierte respecto de los padres del afiliado, lo que ciertamente se da por descontado en tratándose de una persona pensionada.

En ese sentido, puede entonces advertirse que al amparo de las normas reseñadas, la Dirección General de Sanidad Militar ha decidido excluir como beneficiaria a la señora INÉS RIVEROS DE CARRILLO y suspender los servicios en salud que tal condición le otorga, lo que no ofrece reparos en el ámbito constitucional dado el alcance de dichos precepto, no es otro que la racionalización del sistema, impidiendo al efecto que quien tiene acceso a un sistema de seguridad social en razón de una relación laboral de cualquier naturaleza acceda simultáneamente a uno diferente.

Bajo dicho contexto, razón le asiste a la recurrente al manifestar que no se encuentra obligada a prestar los servicios médicos indefinidamente a la señora INÉS RIVEROS DE CARRILLO, quien perdió su condición de beneficiaria en los términos del Decreto 1795 de 2000. No obstante, ponderadas las particularidades del asunto debe la Sala reiterar lo destacado por la Corte Constitucional al sostener en numerosas ocasiones que los principios constitucionales que informan el derecho a la salud y la obligación del Estado de garantizar su prestación, generan un deber de continuidad en la prestación de los servicios médicos que requiere el tratamiento de una enfermedad, de manera que no pueden ser interrumpidos abruptamente, si con ello se pone en riesgo la vida y la integridad física de la persona, por lo que se modificará el fallo impugnado en el sentido de conceder el amparo como mecanismo transitorio, concediéndole, a partir de la notificación de la presente decisión, un término de dos (2) meses a la señora INÉS RIVEROS DE CARRILLO a efecto de que adelante el trámite necesario para su afiliación al sistema de seguridad social en salud a través de la EPS Salud Total a la cual viene cotizando, o cualquier otra de su preferencia. En virtud de lo anterior, la Corte ordenará a la entidad accionada que mientras se obtiene la afiliación de la prenombrada a otro régimen, garantice la prestación integral de los servicios médicos, siempre que sean ordenados por el médico tratante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. MODIFICAR el fallo impugnado, en el sentido de CONCEDER el amparo como mecanismo transitorio. 2. CONCEDER, a partir de la notificación de la presente decisión, un término de dos (2) meses a la señora INÉS RIVEROS DE CARRILLO a efecto de que adelante el trámite necesario para su afiliación al sistema de seguridad social en salud a través de la EPS Salud Total a la cual viene cotizando, o cualquier otra de su preferencia. En virtud de lo anterior, se ordenará a la entidad accionada que mientras se obtiene la afiliación de la prenombrada a otro régimen, garantice la prestación integral de los servicios médicos, siempre que sean ordenados por el médico tratante. 3.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS COMISIÓN DE SERVICIO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Artículo 5 del Decreto – ley 1795 de 2000. � Sentencias T-1210 de 2003, T-1218 de 2004, T-351 de 2005, T-656 de 2005, T-015 de 2006, T-654 de 2006, T-125 de 2007, T-011 de 2008, entre muchas otras. 8 19