CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48918 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48918 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 222 Bogotá. D.C., trece (13) de julio de 2010 Decide la Sala la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra el fallo proferido el 2 de junio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO, mediante el cual concedió protección al derecho fundamental a la igualdad de CÉSAR AUGUSTO ESPITIA MURCIA, según la demanda de tutela que presentó contra la entidad impugnante.

ANTECEDENTES 1. Indicó el accionante que la Fiscalía General de la Nación profirió la Resolución No. 0328 del 17 de febrero de 2010, mediante la cual nombró en periodo de prueba a varias personas que aparecen en la lista de elegibles que se produjo como resultado del concurso de méritos adelantado para efectos de proveer en propiedad los distintos cargos de esa entidad; así mismo, en esa decisión, se dispuso terminar el nombramiento de aquellos empleados que ocupaban dichos cargos de manera provisional, entre los cuales se encontraba el que él desempeñaba desde el 1º de noviembre de 2004 como Asistente Judicial IV en la Unidad de Fiscalía Delegadas ante los Jueces Promiscuos Municipales de Acacias (Meta). 2.

Precisa que a pesar de que se presentó al mencionado concurso, no superó las pruebas respectivas y por ello no figura en la lista de elegibles, no obstante lo cual es una persona discapacitada –le fue amputado su miembro inferior izquierdo- y por ello el 12 de abril de 2010 le solicitó a la Fiscalía considerar su reubicación en otro cargo provisional, sin que hasta el momento dicha entidad haya atendido su petición. 3.

Expresa que en su caso se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad, pero a otros empleados en su misma situación y con plenas facultades físicas, se los mantuvo en sus empleos de Asistentes Judiciales IV; en ese contexto, estima se vulneraron sus derechos fundamentales, pues el Estado le debe una protección especial a las personas en condición de discapacidad, teniendo una protección laboral reforzada según la Ley 361 del 7 de febrero de 1997. 4.

Por lo anterior estima vulnerados sus derechos a la igualdad, a la protección laboral reforzada, al mínimo vital y a la salud, pues producto de los ingresos que percibía por el ejercicio de su cargo, costeaba los gastos necesarios para hacerse a una prótesis y así tener mayores posibilidades de realizarse dignamente como persona. EL FALLO IMPUGNADO Por estimar que la actuación de la Fiscalía vulneró el derecho fundamental a la igualdad del accionante, el A Quo concedió la protección solicitada.

En sus términos: “…en el caso concreto el accionante es una persona discapacitada que por expreso mandato constitucional y legal merece un tratamiento especial y de aplicarse la generalidad invocada por la Fiscalía impediría el análisis de los demás parámetros que establece el derecho a la igualdad, esto es la finalidad del trato desigual, la razonabilidad interna entre la distinta situación de hecho, la finalidad y el trato desigual, y la proporcionalidad entre la finalidad y la diferente situación de hecho, porque esta última premisa, impide que prosperen las demás.” Destacando la protección constitucional especial que merecen las personas en condición de discapacidad, concluyó que “…existe vulneración del derecho fundamental a la igualdad del actor, quien por su condición de discapacitado merece un trato desigual frente a los demás empleados que desempeñan en provisionalidad el mismo cargo y por tanto se hace necesario amparar su derecho, ordenando su vinculación en un cargo de Asistente Judicial IV que actualmente ostente en provisionalidad o en encargo un empleado que no haya concursado o no haya aprobado las etapas del concurso y que no se encuentre en un estado de discapacidad física, según quedó expuesto.” LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderado judicial, sin ningún tipo de sustentación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esa Sala ha sostenido que no es posible imponer a la Fiscalía General de la Nación, como ente administrativo, parámetros que direccionen la forma en que implementa el concurso de méritos que actualmente adelanta para efectos de proveer en propiedad los empleos de su planta de personal, por considerar que dicha misión es de su autonomía y que, por ende, una intervención del juez de amparo en tales asuntos desborda sus competencias.

En ese sentido, ha expuesto: “Bajo tal contexto, no es cierto que a la accionante le asistan derechos o prerrogativas especiales por el hecho de encontrarse en la lista de elegibles -así sea no dentro de los cargos que se sacaron a concurso- de tal manera que dicho criterio no vincula obligatoriamente a la Administración. Igualmente, no puede el juez de tutela obligar a la Fiscalía a que aplique otros factores de valoración, como los que propone la demandante, relacionados con la antigüedad, méritos en el desempeño del cargo, condición de madre cabeza de familia, participación en el concurso, etc., porque de hacerlo entraría a sustituirla en la ejecución de sus competencias administrativas y con ello indebidamente co-administraría, lo cual resulta inaceptable, máxime cuando debe presumirse que las actividades que para el manejo de su planta realiza tal Institución, se presumen legales y ligadas al principio del interés general.” Ahora bien, lo anterior se ha expresado en casos donde los provisionales invocan situaciones generales que afectan a todos los desvinculados por igual, como efecto normal de dejar sus empleos, tales como la disminución de sus ingresos, la limitación en sus expectativas en materia de salud y pensiones, las dificultades de conseguir un nuevo trabajo, o las implicaciones que para su núcleo familiar produce tal coyuntura.

No son estos los eventos que se presentan en esta ocasión, pues lo que se destaca en el sub júdice es la existencia de una condición especial en el accionante, cual es la de ser un persona discapacitada –pérdida de su miembro inferior izquierdo- y la implicación constitucional que ésta puede tener respecto de la decisión administrativa de desvincularlo del cargo.

Aclarado el escenario, la Sala comparte el fallo impugnado, pues encuentra que la condición de discapacidad del accionante repercutía en una carga especial en la Administración, en virtud de la cual no podía equipararlo a los demás provisionales que desvinculó para efectos de implementar el concurso, teniendo en cuenta que aún subsisten otros empleos que son ocupados por provisionales y que bien pudieron ser objeto de la medida, sin afectar la relación laboral del demandante, dada su discapacidad y la protección especial que según la Corte Constitucional debe brindársele.

En ese sentido, se ha expuesto: “Lo anterior, si se tiene en cuenta que los trabajadores discapacitados deben gozar de una especial protección por cuanto, se trata de sujetos que por la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran requieren del Estado una protección reforzada que garantice la eficacia real de los derechos de los cuales son titulares y que ha sido ordenada expresamente por el texto constitucional.

“… “Por último, el ordenamiento jurídico colombiano distingue entre trabajadores discapacitados calificados, de los trabajadores que sufren una disminución en su condición física durante la ejecución del contrato de trabajo, dándole en cada caso un alcance y unos mecanismos legales de protección distintos, en primer lugar, porque la Ley 361 de 1997, en su artículo 26 ya citado, consagra un sistema de estabilidad laboral reforzada y, en segundo término, porque la protección de los trabajadores en situación de debilidad manifiesta se deriva de la aplicación inmediata de la Constitución junto con algunas normas de rango legal que constituyen el denominado sistema normativo integrado.

“La protección laboral de los trabajadores que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no depende de una calificación previa que acredite su condición de discapacitados, sino de la prueba de las condiciones de salud que impidan o dificulten el desempeño regular de sus labores. Así, como regla general, le corresponde al empleador reubicar a los trabajadores en estado digno y acorde con sus condiciones de salud, en atención al carácter vinculante del principio constitucional de solidaridad.

Sin embargo, “el empleador puede eximirse de dicha obligación si demuestra que existe un principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera de cumplirla”.” Aplicando el precedente al sub lite, se tiene que la Fiscalía no esgrimió ningún “principio de razón suficiente” que permita comprender por qué, teniendo una amplia posibilidad de maniobra para seleccionar entre varios empleados en condición de provisionalidad y con plenas facultades físicas, los cuales podían ser desvinculados para dar paso así a los que llegaran por concurso de méritos, prefirió escoger al accionante no obstante su condición de discapacidad.

En ese contexto, la protección resulta a todas luces procedente, sin que ello pueda entenderse en el sentido de que el actor goza de una estabilidad laboral indefinida, pues bien puede suceder que en un determinado momento y producto de la implementación del concurso, la Fiscalía no tenga otra opción que desvincularlo para así darle paso a todos los funcionarios designados en carrera, situación que, ahí sí, se configuraría en un “principio de razón suficiente” en virtud del cual no podría subsistir el amparo concedido.

Empero, hasta que lo anterior se presente, la Fiscalía no puede igualar al actor a los demás provisionales que, para efectos de la implementación del concurso de méritos, tiene que necesariamente desvincular, pues subsiste en su caso una condición de especial consideración que la obliga a actuar de manera distinta, brindándole un trato acorde con la protección constitucional reforzada a la cual se ha hecho referencia. Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo de tutela de 11 de mayo de 2010, radicación 48013. � T-125 de 2009. 1 8