CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48908 A/. GLORIA PATRICIA HURTADO GUZMÁN Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48908 A/. GLORIA PATRICIA HURTADO GUZMÁN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 225 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la actora GLORIA PATRICIA HURTADO GUZMÁN, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, el 3 de junio de 2010 por medio del cual declaró improcedente la acción elevada en contra el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –ICFES-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “1.1- Se inscribió en el concurso de méritos para docentes, abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No. 029 de 2009, aspirando a un cargo de docente en el municipio de Pereira. 1.2.- El 5-06-09 presentó la prueba de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, la cual fue aplicada por el ICFES. 1.3.- Según la guía de orientación del concurso docente de octubre de 2009, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas distribuidas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas.

El resultado final sería la ponderación de estos tres componentes, las cuales se expresarían en una parte entera y dos decimales. El artículo 21 de la convocatoria establece que la calificación numérica de los resultados de la referida prueba va de 0 a 100 puntos, es decir, que cada pregunta tiene un valor de 3.333 que multiplicado por 30 da un resultado de 99.99 aproximado a 100, y cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50 que multiplicado por 40 preguntas da un total de 100.

En cuanto a la aptitud numérica el ICFES anuló dos preguntas, por ende, el valor de cada pregunta debía ser 3.57 que por 28 preguntas finalmente válidas da un resultado de 100 puntos. 1.4.- El 21-08-10, el ICFES publicó estos resultados obtenidos por un accionante: (i) Prueba de aptitudes y competencias básicas: aptitud numérica 54,64; aptitud verbal 56,48; y competencias básicas 63,66; resultando 58,80; y (ii) prueba psicotécnica: 60,75. 1.5.- El haber anulado las preguntas de la prueba la afectó, porque no alcanzó los 60.00 puntos y quedó excluida del concurso. 1.6.- La entidad ha resuelto negativamente las reclamaciones por la calificación de la prueba, argumentando que la misma garantizó la objetividad del resultado, además, que la anulación de las preguntas 39 y 47 se dio antes de calificado, puesto que no tenían opciones de respuesta. 1.7.- La entidad demandada no informó específicamente la anulación de la preguntas, y ello impidió cualquier controversia al respecto; asimismo, calificó desconociendo los parámetros de la convocatoria.

A su modo de ver el ICFES se equivoca cuando alega que las preguntas anuladas son la 39 y 47, cuando la prueba numérica tiene apenas 30 preguntas. Respecto al valor de las preguntas, afirma que este debe otorgarse a su favor, debido a que fue por error atribuible a la entidad y no hacerlo constituye una trasgresión al principio de legalidad establecido en la Ley 1324 de 2009 y en el Decreto 3982 de 2006.

Para revalidar su argumento aporta una sentencia de tutela proferida por el H. Consejo de Estado donde se concede el derecho en un caso con similares supuestos fácticos.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira declaró improcedente la petición de amparo al considerar que: i) la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; ii) de la información allegada a la actuación se tiene que las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud fueron excluidas del procesamiento de datos por estar mal formuladas, situación por la cual no se otorgó un puntaje adicional a ningún concursante; iii) la actuación del ICFES es de carácter general, impersonal y abstracta y por ello, puede ser demandada ante el Juez Contencioso Administrativo; y, iv) en los Decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006 no se determinó la manera de calificar o el valor que debía otorgar a cada pregunta el ICFES, por lo tanto no resulta aceptable la argumentación de la actora en el sentido de que las preguntas 39 y 47 otorgaban los puntos con los cuales habría superado el umbral de la convocatoria, dado que se trata de una mera hipótesis.

III. DE LA IMPUGNACIÓN La actora persistiendo en su inconformidad, impugnó la decisión del a quo indicando que: i) la jurisprudencia constitucional ha reivindicado la procedencia de la acción de amparo en casos de concursos de méritos –sentencia T-313 de 2006, SU-133 de 1998, entre otras -; y, ii) de acuerdo con la guía de orientación se encontraba determinado el número de preguntas básicas así como el resultado final de la ponderación de los tres componentes previstos, en consecuencia debe aplicarse favorablemente –sumando- el valor de las dos preguntas declaradas nulas, pues actuar en contrario es atentar contra el debido proceso.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, por las razones que se exponen a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos administrativos mediante los cuales el ICFES le otorgó un determinado puntaje –así fuera por invalidación de algunas preguntas-, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que la actora cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando lo que se advierte es una discusión netamente interpretativa frente a las reglas que rigen el proceso de selección convocado y que no conllevo un trato discriminatorio frente a los restantes participantes al no haberse considerado su puntaje al momento de consolidar los resultados.

A lo que se le suma, la no procedencia de la petición de amparo como mecanismo de protección transitorio, toda vez que los argumentos que plantea de cara a la existencia de un perjuicio irremediable no se enmarcan dentro de las exigencias que la jurisprudencia constitucional ha venido sosteniendo para su configuración: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Pues si bien alega la afectación a su derecho al trabajo, se tiene que la accionante tan sólo tenia una expectativa frente al ingreso a la carrera docente. Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido conforme con la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Continuando la línea que se ha venido fijando en casos similares.

Rad. 48838 y 48853 � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 12