CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.902 MAGDA CAROLINA RODRÍGUEZ PERILLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 217. Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MAGDA CAROLINA RODRÍGUEZ PERILLA, en relación con el fallo proferido el 26 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, mediante el cual negó el amparo de los derechos al debido proceso y trabajo, presuntamente conculcados por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES-, siendo vinculada la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “2.1. Se origina esta actuación en la solicitud de Magda Carolina Rodríguez Perilla, para que se le protejan los derechos al debido proceso y al trabajo, toda vez que habiendo participado, en el Tolima, en la convocatoria N°. 056-122 para la selección de docentes hecha por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009.

El 5 de julio de 2009, presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas, y la prueba psicotécnica realizada por el ICFES. El 21 de agosto se publicaron los resultados de dichas pruebas, obteniendo un puntaje de 62.02 en las pruebas de competencias básicas y 59.05 en la prueba psicotécnica. Refiere que el Decreto Ley 1278 de 2002 y el Articulo 19 del Acuerdo 029 de 2009, señalan que la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas, cuyo resultado mínimo para continuar en el proceso es 60.00 puntos.

Agrega que el artículo 28 del Acuerdo 23 de 2009, manifiesta que la calificación sería ponderada y se expresaría numéricamente con una parte entera y dos decimales. Así mismo, el artículo 1° inciso 2 de la Ley 1324 del 13 de julio de 2009 fija los parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados por el ICFES, los cuales se deben realizar bajo los principios de independencia, igualdad, comparabilidad, periocidad, pertinencia y relevancia. Y en el inciso 4° artículo 4° de la misma ley, se establece que la persona evaluada tendrá derecho a conocer el resultado de su evaluación, a exigir y obtener la corrección que sea del caso, si comprueba que está errada en los términos que define el reglamento.

La prueba de competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas distribuidas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas, siendo el resultado final la ponderación de esos tres componentes. Cree, entonces que el valor de cada pregunta es en la prueba de competencias básicas es de 2.50, en la de aptitud verbal de 3.33 y en la de aptitud numérica 3.57, porque el ICFES anuló dos preguntas en esta última prueba.

Cree que existe error en la calificación de la prueba de aptitud numérica, porque al haberse anulado esas dos preguntas, se incrementaba el valor de las otras 28 preguntas y como contestó 17 preguntas correctas, superaría el 60% que requiere para continuar en el concurso. Afirma que realizó la reclamación ante el ICFES para que revisara y recalificara la prueba, y mediante un comunicado se dio respuesta conjunta a las reclamaciones, indicándose que no existía error en la misma, por cuanto las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica fueron anuladas antes de realizar la calificación. Considera que de esta manera se violó el debido proceso y por ello solicita se ordene al ICFES “… para que me recalifique la prueba con los parámetros establecidos en la convocatoria, es decir, que se le de valor a cada pregunta en una forma libre donde pueda conocer el valor de cada pregunta…”.

Igualmente solicita “… aplicar el principio de favorabilidad y/o condición más beneficiosa, de consagración Constitucional en el sentido que el puntaje de las dos preguntas supuestamente anuladas por el ICFES se dé valor a mi favor, ya que es a esta entidad a quién se le atribuye el error de haber formulado preguntas sin opción de respuesta; lo que deja en desventaja al concursante…”. 2.

Al trámite de primera instancia acudieron las autoridades accionadas, cuyas respuestas el a quo sintetizó así: “3.1. El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES- La Jefe de la Oficina Jurídica del ICFES, solicita la negación de amparo por improcedente porque la accionante dispone de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso de méritos para docentes en el cual participó. Afirma que cuenta con autonomía administrativa y facultades legales que le permiten adoptar ese tipo de decisiones, pues es el único organismo estatal facultado legalmente para evaluar la calidad de la educación en todos sus niveles, y adelantar investigación sobre los factores que inciden en la calidad educativa.

En cuanto a la facultad de aplicar las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en el concurso docente, señala que quedaron establecidas en el Decreto Ley 1278 de 2002 y en los Decretos 2232 de 2003 y 3982 de 2006 Teniendo en cuenta esta normatividad, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó las convocatorias números 056 a 122 de 2009 del concurso de méritos para Directivos Docentes y Docentes y, el ICFES prestó los servicios de inscripción al concurso, diseño, aplicación, calificación y divulgación de resultados obtenidas en las pruebas.

Para efectos de esta selección las partes suscribieron el Convenio Interadministrativo N° 100 del 20 de abril de 2009. Ahora, respecto al procedimiento establecido para la calificación de las pruebas de aptitud y competencias básicas, es el mismo que se usa para calificar las pruebas de los exámenes de Estado. “… Se trata de un modelo estadístico sofisticado conocido en la literatura como Modelo de Rasch, que asigna puntaje a las respuestas “con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de estos y simultáneamente y en la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas”.

“… Como resultado de esta doble asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas corresponde al nivel de dificultad de la Nésima pregunta, cuando estas se ordenan por su dificultad. La habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados como hacen los demandantes …” –Resaltado del original Fl. 31- De acuerdo con los procedimientos establecidos para el procesamiento de datos de la prueba de docentes, antes de tal proceso es necesario eliminar de la calificación, las preguntas con problemas de formulación, eliminación que queda plasmada en el Informe de Preguntas Dudosas.

“… Para el caso del concurso docente se tomó la decisión de eliminar, y no tener en cuenta las preguntas dadas a, dos preguntas del componente de aptitud numérica –la 39 y la 47-. De manera que las preguntas 39 y 47 nunca fueron procesadas ya que por los controles establecidos se eliminaron antes de cualquier procesamiento de datos… Esto se hizo antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, de forma que no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre puntajes de las pruebas.

“De otra parte, en la medida en que las preguntas mal formuladas afectaron a todos los evaluados, no tienen ningún sentido otorgarle a algunos de ellos, como consecuencia de la eliminación, un puntaje adicional. Una tal decisión es flagrantemente violatoria de los derechos al debido proceso y a la igualdad de los demás” – resaltado original- - Fl. 32-.

Solicita por tanto, se deniegue la tutela invocada por improcedente, porque no ha conculcado ningún derecho fundamental a la actora, pues ha adelantado todas las acciones de orden administrativo posibles que le corresponden para garantizar a cada uno de los participantes de la prueba practicada el 5 de julio de 2009, la idoneidad en los resultados obtenidos de acuerdo con los lineamientos establecidos por las normas vigentes y los presupuestos generales de igualdad, debido proceso, participación y derecho al trabajo de las personas con calidades para ocupar cargos en el Estado mediante concurso de méritos.” “3.2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil Manifiesta que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, los concursos o procesos de selección se deben adelantar por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas para tal fin, razón por la cual, realizó el convenio administrativo N° 100 de 2009 con el ICFES, para la realización de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y prueba psicotécnica de la Convocatoria 056-122.

Dentro de las obligaciones del ICFES para con la Comisión Nacional del Servicio Civil, se encuentran: procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten con ocasión de ellas. Así las cosas, considera que la Comisión no ha incurrido en violación a los derechos fundamentales de la accionante y que el ICFES dio respuesta a su reclamación en los términos señalados en la convocatoria y en las normas legales, razón por la cual solicita se desvincule a la Comisión Nacional del Servicio Civil y se niegue la tutela.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues consideró que la actuación de la entidad accionada se encuentra ajustada a derecho, le fue garantizado el debido proceso, además, la demandante cuenta con otros mecanismo de defensa judicial idóneo para el amparo que invoca. 4.

En escrito signado por la accionante MAGDA CAROLINA RODRÍGUEZ PERILLA, se impugnó el fallo reseñado, sin exponer los fundamentos de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la accionante MAGDA CAROLINA RODRÍGUEZ PERILLA frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se publicaron los resultados que obtuvo y ahora que cuestiona, del concurso docente en el cual participó, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que desestima del concurso docente, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque la demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES_, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos, uno de sus apartes o las resoluciones que se han dictado en el curso del mismo, estando facultada incluso, frente al perjuicio que reclama para solicitar la suspensión provisional del acto por el que se incline controvertir.

De ahí que manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por la libelista a través del mecanismo subsidiario.

En efecto, esta tesis se ha venido acuñando por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente -en este caso el ICFES encargado legalmente y único responsable de la valoración de las pruebas que aplicó a los aspirantes a docentes del Estado- sobre el alcance de determinada norma, o aspecto sustancial del procedimiento adelantado, y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo contencioso administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a la libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Y como ofrecer de razones se trata, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues la demandante no acreditó que ella o su familia vieran afectada su subsistencia si el Juez de tutela no interviene.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecado por MAGDA CAROLINA RODRÍGUEZ PERILLA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc