TUTELA 48.901 BLAS GRANADOS VARELA TUTELA 48.901 BLAS GRANADOS VARELA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 217 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO Blas Granados Varela interpuso acción de tutela contra la Gobernación del Magdalena, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las Empresas Públicas Municipales de Caucasia E.S.P. en liquidación y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por la presunta vulneración de sus derechos a la vida, debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital y tercera edad.

Mediante sentencia del 2 de junio de 2010 la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia declaró la carencia actual de objeto en relación con la Gobernación y negó respecto de los demás accionados. La Sala resuelve la impugnación que contra ese fallo presentó el accionante.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la demanda de amparo El accionante narra que tiene 62 años de edad y cotizó 2059 días en el régimen de prima media con prestación definida. Debido a su traslado el 1° de noviembre de 2002 al régimen de ahorro individual con solidaridad y su vinculación a Porvenir S.A. se generó a su favor un bono pensional de parte de la Gobernación del Magdalena en un 46%; la Nación como cuotapartista en un porcentaje del 9% y las Empresas Públicas de Caucasia E.S.P. E.S.P. en liquidación con participación del 45%.

El 22 de septiembre de 2009 hizo la solicitud pensional ante Porvenir pero su situación no ha podido definirse porque a pesar de que esa empresa, con oficio del 18 de enero de 2010, exigió a las entidades antes mencionadas la emisión del bono, el mismo no se ha emitido, lo que le impide pensionarse. Con oficio del 5 de mayo de 2010 las Empresas Públicas Municipales de Caucasia manifestaron no poder continuar con el trámite de emisión del bono por un error en la fecha de corte.

Afirma que las entidades no hacen otra cosa que dilatar el reconocimiento pensional porque no hay error alguno y, además, los términos para la emisión del bono ya se superaron. Asevera que la demora lesiona sus derechos a la vida, debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital y tercera edad porque cumple con los requisitos para pensión y, debido a su edad, no tiene otro medio de defensa idóneo para lograr lo pretendido (cita algunas sentencias de la Corte Constitucional relacionadas con la emisión de bono pensional).

Solicita se ordene a la Gobernación reconocer y pagar el cupón principal del bono; a la Nación y a las Empresas Públicas que también reconozcan y paguen la cuota parte financiera del bono para constituir el capital necesario a efectos de que Porvenir S.A. lo pensione. 2. La respuesta de los demandados 2.1. Un funcionario adscrito a la Oficina Asesora Jurídica del Departamento del Magdalena comunicó que mediante acto administrativo 401 del 10 de mayo de 2010 se reconoció a favor de Porvenir S.A. el bono pensional tipo A, por valor de $52.134.000, por concepto de cupón principal del accionante (remitió fotocopia). 2.2.

El subgerente de Servicio de Porvenir S.A. adujo que el actor no tiene los requisitos para acceder a la pensión porque el capital con que cuenta es insuficiente. Explicó que según el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 es necesario que el afiliado tenga un capital que le permita pagar una pensión de por lo menos 110% del salario mínimo mensual vigente.

El bono pensional tipo A modalidad 2 no ha sido emitido ni pagado por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, pues la Gobernación del Magdalena no lo ha emitido y las Empresas Públicas Municipales no han reconocido la cuota parte que les corresponde 2.3. El liquidador de Empresas Públicas Municipales de Caucasia E.S.P. en liquidación reconoció que con carta del 5 de mayo de 2010 se le manifestó al actor la existencia de una irregularidad, la cual consiste en que “en la liquidación registrada en el sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aparece como fecha de corte el 3 de enero de 1995, no obstante que la entrada en vigencia del sistema general de pensiones para las Empresas Públicas Municipales de Caucasia en Liuquidación fue el 1 de julio de 1995 y las fechas en las que laboró el acciónate (sic) en la entidad fueron desde el 23 de noviembre de 1989 al 24 de enero de 1996 como gerente, tiempo este último que no fue cotizado a pesar que a partir de julio de 1995 se debía cotizar siendo responsabilidad del gerente de la entidad.” Señaló que hasta tanto la Gobernación del Magdalena no emita el bono, que no lo ha hecho, es imposible reconocer y pagar la cuota parte.

Además, es preciso que Porvenir S.A., en concordancia con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, determinen la fecha correcta del corte para que se pueda verificar la preliquidación y posterior reconocimiento de la cuota parte. Pide se cite en interrogatorio de parte al actor para que explique lo relacionado con el error en la fecha de corte porque lo narrado en la demanda de tutela corresponde a lo que expresó en su momento la empleada de Porvenir S.A. 2.4.

El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió se desestimara la acción de tutela porque al accionante nunca he elevado solicitud alguna ante esa oficina para efectos de su pensión y esa cartera no es emisora del bono. En el sistema consta que Porvenir S.A. ingresó una solicitud de pre liquidación el 25 de marzo de 2010, pero ni el Departamento del Magdalena ni los contribuyentes, esto es, las Empresas Públicas Municipales de Caucasia y la Nación han confirmado en la liquidación del bono a favor del interesado.

Explicó que en la pre liquidación aparece que la entidad territorial Empresas Públicas mantuvo afiliado inválidamente al actor a la Caja administradora de pensiones del Régimen de prima media del Municipio durante el periodo 3 de enero de 1995 hasta el 24 de enero de 1996, incumplimiento que se presentó durante el tiempo en que el peticionario debió elegir entre el ISS o el régimen de ahorro individual.

Para superar ese inconveniente la entidad debe trasladar al ISS las cotizaciones para pensión efectuadas. La redención normal del bono tuvo lugar el 5 de mayo de 2009, pero el Departamento no ha reconocido su participación en el bono ni lo ha emitido y Empresas Públicas no ha reconocido, confirmado u objetado su participación en el mismo.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal declaró la carencia actual de objeto respecto de la actuación de la Gobernación del Magdalena y negó en lo demás. Recordó que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional la acción de tutela procede como remedio excepcional cuando la demora en la emisión del bono impide el oportuno reconocimiento de una pensión de jubilación o vejez y siempre que no sea utilizada para pretermitir el trámite administrativo correspondiente o para la protección del derecho de petición sin haber hecho una solicitud.

Advirtió que en relación con la Gobernación del Magdalena se está ante un hecho superado porque con la respuesta a la demanda de tutela esa entidad aportó la resolución 401 de 2010, por la cual reconoció el cupón principal del bono pensional del actor. No le corresponde por ahora al juez de tutela determinar si el monto es o no adecuado. De otro lado, sostuvo que existen inconvenientes por superar en relación con la fecha exacta de corte del bono porque el accionante cotizó al régimen de prima media cuando debió hacerlo al de ahorro individual con solidaridad, por lo que los argumentos expuestos por las entidades cuotapartistas se muestran atendibles y acordes al procedimiento administrativo previsto, y el juez no puede determinar el monto de la pensión. LA IMPUGNACIÓN El actor expresa que si bien la Gobernación expidió el acto administrativo de reconocimiento, no lo ha notificado y menos lo ha confirmado en el sistema interactivo de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (artículos 49 y 54 del Decreto 1748 de 1995).

Añade que Porvenir S.A. remitió a la Gobernación y a las Empresas Públicas copia de la liquidación provisional firmada por él y ya se han superado los términos, que no son indefinidos, sin que se le haya dado una solución a su situación pensional. Tanto el emisor como el cuotapartista manejan claves de acceso al sistema y allí deben cargar la información. Cuestiona el fallo porque el Tribunal no dijo nada respecto al incumplimiento de Empresas Públicas de Caucasia porque el llamado error es inexistente (citó los artículos 17 del Decreto 3798 de 2003, 57 del Decreto 1748 de 1995 y 15 del Decreto 1474 de 1997).

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Con fundamento en la situación fáctica planteada la Sala debe resolver si la acción de tutela es procedente para agilizar el trámite del bono pensional y si la expedición por parte de la Gobernación del Departamento del Magdalena del acto administrativo por el cual se reconoce un bono pensional tipo A cesa la afectación de los derechos invocados. 2.

Procedencia excepcional de la tutela 2.1. No hay duda que la seguridad social, per se, está excluida formalmente de la lista de derechos fundamentales consagrada en la Carta Política. Sin embargo, su protección por vía de tutela es procedente cuando mirado el caso concreto su vulneración conlleva la afectación de derechos que sí ostentan esa naturaleza.

Si bien el amparo constitucional no tiene la finalidad de reconocer derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de las pensiones, la jurisprudencia constitucional ha admitido su procedencia cuando se demuestre que el solicitante ha sido sometido a una larga espera para el reconocimiento de su pensión, debido a la no expedición del bono. Las autoridades públicas deben actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad que rigen las actuaciones administrativas.

Por ello, su labor, frente a la tramitación y resolución de solicitudes que sobre el punto se les presenten, debe ser diligente, máxime cuando está de por medio la subsistencia de personas de la tercera edad. En ese sentido, es evidente que la excesiva demora en resolver un escrito relativo al reconocimiento de la pensión o una respuesta a penas aparente desconoce el derecho de petición, y el retraso injustificado en la tramitación del bono, por razones de índole administrativo o de interpretación, no tiene por qué perjudicar al aspirante a pensionado. 2.2.

El trámite del bono pensional es un paso previo para el reconocimiento de la pensión, y tanto las entidades encargadas de expedirlo, como las que tienen la obligación de reconocer la pensión, deben actuar de manera armónica para que ello tenga lugar en un término oportuno y no se perjudique al interesado. En relación con los plazos para resolver sobre el reconocimiento de derechos pensionales, la Corte Constitucional, en fallo de unificación SU-975 del 23 de octubre de 2003, sostuvo: “6) los plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta a peticiones de reajuste pensional elevadas por servidores o ex servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia conduce a la vulneración del derecho fundamental de petición, son los siguientes: (i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional –incluidas las de reajuste– en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.

(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal; “(iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.

Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses, respectivamente, amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social. Todos los mencionados plazos se aplican en materia de reajuste especial de pensiones como los pedidos en el presente proceso.” 3.

La inexistencia de hecho superado en el caso concreto 3.1. La finalidad del amparo constitucional es la protección, a través de una orden efectiva e inmediata, de los derechos fundamentales cuando han sido amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en la ley.

Sin embargo, cuando la violación que motivó la interposición de la acción ha cesado, la orden del juez se torna improcedente. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha manifestado: “[L]a acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente violado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo.

Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela, pero no obsta para que esta Corte, por razones de pedagogía constitucional, se refiera al alcance y al sentido de los preceptos relacionados con el derecho fundamental de que se trata.” 3.2.

El Tribunal sostuvo que el hecho se superó porque la Gobernación del Departamento del Magdalena expidió el acto administrativo echado de menos por el accionante. La Sala revocará esa determinación porque a pesar de que en el expediente consta que efectivamente se profirió la resolución 401 del 10 de mayo de 2010, en virtud de la cual se reconoce a favor de Porvenir la suma de $52.134.000 por concepto de cupón principal de un bono pensional tipo A por derecho adquirido del peticionario, lo cierto es que de ello no se ha enterado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del sistema interactivo de bonos pensionales, ni a las Empresas Públicas Municipales de Cucasia E.S.P. en liquidación. De manera pues que la actuación quedó a medias y, obviamente, con la consecuente afectación actual de los derechos de petición y seguridad social del actor.

Recuérdese que si bien la solicitud dirigida a obtener la emisión y pago del bono no fue suscrita por el ciudadano, lo cierto es que sí la hizo la administradora de fondos a la que está afiliado, Porvenir S.A., que actúa en su nombre. En consecuencia, se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se ampararán los derechos de petición y seguridad social del accionante.

Se ordenará a la Gobernación del Departamento del Magdalena que, dentro del término 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia entere en debida forma a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la resolución expedida, así como a las entidades cuotapartistas. 3.3. Ahora bien, en relación con la actuación de las Empresas Públicas Municipales de Caucasia E.S.P. en liquidación es evidente que no le compete emitir directamente el bono, en tanto es cuotapartista y hasta tanto la Gobernación no lo emita en debida forma no puede reconocer ni pagar su parte.

Sin embargo, sí debe pronunciarse una vez se emita el bono, y no puede excusarse en el hecho de que la petición correspondiente no fue suscrita por el actor, tal como lo hizo en el oficio del 27 de mayo de 2010 En consecuencia, se le ordena a esa entidad que una vez sea notificada del acto administrativo de reconocimiento mencionado proceda en el término máximo de 8 días a pronunciarse sobre el mismo, teniendo en cuenta eso sí, la fecha en que el accionante laboró con esa entidad, la normatividad vigente para esa fecha y relacionada con la fecha de corte, sin olvidar, que es inviable aplicar normas dictadas con posterioridad no vigentes para la época y que impliquen una situación desfavorable para el trabajador.

Por las razones precedentes se revocará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N.° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar el fallo recurrido y, en su lugar, tutelar los derechos de petición y seguridad social de Blas Granados Varela.

En consecuencia, ordenar a la Gobernación del Departamento del Magdalena que, dentro del término cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, entere en debida forma a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la resolución expedida (401 del 10 de mayo de 2010), así como a las entidades cuotapartistas.

Ordenar a Empresas Públicas Municipales de Caucasia E.S.P. en liquidación que, una vez sea notificada del acto administrativo de reconocimiento mencionado, proceda en el término máximo de ocho (8) días a pronunciarse sobre el mismo, teniendo en cuenta la fecha en que el accionante laboró con esa entidad y la normatividad vigente para la época, relacionada con la fecha de corte, sin olvidar que es inviable aplicar normas dictadas con posterioridad, no vigentes para la época y que impliquen una situación desfavorable al trabajador.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En la fotocopia de la cédula de ciudadanía figura que nació el 9 de junio de 1947. � Folio 70 del cuaderno del Tribunal. � Corte Constitucional. Sentencia T-424 del 29 de mayo de 2002. � Sentencia T-519 del 16 de septiembre de 1992, proferida por la Corte Constitucional, y fallo del 22 de septiembre de 2004 (radicación 17834), dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. � Folios 58 a 60 del cuaderno del Tribunal. � Folio 68 del cuaderno del Tribunal.

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