CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.893 LIDMAN RÍOS CASTRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 217. Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante LIDMAN RÍOS CASTRO, en relación con el fallo proferido el 31 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de su derecho fundamental “a la protección especial como persona discapacitada”, presuntamente conculcados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, así como la respuesta suministrada por la entidad accionada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “LIDMAN RIOS CASTRO solicita protección de sus derechos fundamentales, para que “se le de prelación en el nombramiento como profesor de Tecnología e Informática” con base en cumplir los requisitos para ser incluido en la lista de elegibles, su discapacidad y la diferenciación positiva manifestada por la Corte Constitucional.

Agrega que se imponga la revocatoria de la Resolución Nº 207 del 23 de febrero de 20º0, artículo 19, literal a), emitida por la CNSC, que dispone priorizar a las personas discapacitadas en los eventos de empate en el puntaje consolidado del concurso para directivos docentes y docentes. A la demanda se allegaron copias de documentos que corroboran sus afirmaciones.

RESPUESTA Notificada la autoridad querellada manifestó que se encuentra adelantando las convocatorias 056 a 122 de 2009 para proveer los empleos vacantes de instituciones educativas oficiales. Que el proceso de selección implica las siguientes etapas: divulgación de la convocatoria, inscripciones, pruebas, publicación de resultados, reclamaciones, aptitudes, competencias básicas, psicotécnica, verificación de antecedentes, entrevista, lista de elegibles y audiencia pública de escogencia de plaza en Institución Educativa.

Que tras superarse las primeras etapas, se suscribió con Universidades acreditadas del territorio nacional el análisis de antecedentes y la realización de entrevistas, correspondiéndole al señor LIDMAN RIOS en cuanto se encuentra en la circunscripción territorial de Bogotá, la Universidad de la sabana, entidad que, además, de acuerdo con el contrato de prestación de servicios, se encargará de atender y responder las reclamaciones que se presenten con ocasión de las pruebas objeto del mismo.

Finalmente, señala que por disposición del artículo 19 de la resolución Nº 207 del 23 de febrero de 2010, en caso de empate en el puntaje consolidado, se dirimirá teniendo en cuenta según el literal a), a la persona en situación de discapacidad. De esta manera, se opone a las pretensiones de la demanda pues la CNSC no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante.” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues consideró que no se le ha desconocido el derecho a la igualdad, además, para promover la reforma pretendida de la convocatoria, debe acudir a la acción contenciosa administrativa, es decir, tiene otros mecanismos de defensa. 3.

En escrito signado por el accionante LIDMAN RÍOS CASTRO, se impugnó el fallo reseñado, cuestionó la decisión de primera instancia argumentando que no pretende que se incorpore la “discapacidad como factor de calificación ya que no estoy solicitando mayor puntaje al que tengo”, sino que atendiendo a su condición la prelación no debe estar condicionada a un posible un empate, debe haber un trato preferente en procura de ser integrados social y laboralmente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que el accionante LIDMAN RÍOS CASTRO frente a las omisiones reglamentarias de la convocatoria y el proceso concursal, que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, escenario judicial en el que puede demandar dicha convocatoria, así como los actos administrativos que reglamentan el concurso docente en el cual participó y se adhirió voluntariamente, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que desestima del concurso docente, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque el demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la reglamentación del concurso docente-, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos, uno de sus apartes o las resoluciones que se han dictado en el curso del mismo, estando facultado incluso, frente al perjuicio que reclama para solicitar la suspensión provisional del acto por el que se incline controvertir.

De ahí que manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por la libelista a través del mecanismo subsidiario.

En efecto, esta tesis se ha venido acuñando por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente -en este caso la Comisión Nacional del Servicio Civil, única entidad responsable de fijar los parámetros del concurso docente-, sobre el alcance de determinada norma, o aspecto sustancial del procedimiento adelantado, y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso Administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a la libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Y como ofrecer de razones se trata, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues el demandante no acreditó que él o su familia vieran afectada su subsistencia si el Juez de tutela no interviene, máxime cuando el concurso docente, por ahora, sólo le brinda una expectativa laboral, que aun no se ha consolidado.

Por último, se advierte que entidad accionada informó que en caso de un empate, conforme a la Resolución 207 del 23 de febrero de 2010, artículo 19, literal a, se resuelve la situación priorizando a la persona discapacitada, lo que constituye un trato preferente a favor de quienes ostentan esa condición, como lo solicita el demandante. No obstante, contradictoriamente el demandante afirmó que no pretende que se incorpore la discapacidad como factor de calificación ya que “no estoy solicitando mayor puntaje al que tengo”, sino que su condición no debe estar condicionada a un posible un empate, pero no indicó en forma clara cómo considera se debe priorizar la discapacidad, ya que no es posible sobreponerla a quienes tuvieron mayor puntaje en las pruebas ya aplicadas que él aprobó. Ante estas circunstancias, es claro que no se ha demostrado un trato discriminatorio en contra del demandante con ocasión a la discapacidad que padece, y sí se advierte que se ha fijado un trato preferente para personas que padezcan dichas condiciones en el evento que queden empatadas con otros, por lo que no se verifica vulneración alguna de sus garantías constitucionales, que haga procedente la intervención Juez constitucional, en consecuencia, si persiste en su inconformidad debe acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, conforme se indicó en precedencia. Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela cuando se formula frente a las disposiciones que reglamentan un concurso de méritos, de manera que se confirmará la decisión del juez colegiado de tutela en primera instancia de negar el amparo constitucional invocado por LIDMAN RÍOS CASTRO.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc