CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 48.884 JUAN JOSÉ OBAGI VERGARA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 209 Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela instaurada a través de apoderado por JUAN JOSÉ OBAGI VERGARA contra la Fiscalía 45 de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montería. A la actuación fueron vinculados, de oficio, la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, DIEGO FERNANDO MURILLO BEJARANO en calidad de desmovilizado y oferente del bien objeto de la medida cautelar cuestionada y WILFREDO MANUEL OQUENDO ROQUEME, depositario del mismo.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. En procura de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, refirió el accionante a través de mandatario judicial que es propietario de la finca denominada “La Montaña”, ubicada en zona rural del municipio de Valencia (Córdoba), inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 14-85441, el cual adquirió del señor TEÓFILO VIDAL VIDAL, mediante escritura pública No. 088 del 14 de febrero de 2001 de la Notaría de Tierralta.

No obstante, como quiera que ese predio fue ofrecido por DIEGO FERNANDO MURILLO BEJARANO –alias, “Don Berna” -en calidad de desmovilizado-, para reparar a las víctimas de los delitos cometidos durante su militancia en las AUC, afirma el actor que a petición de la Fiscalía 45 de la Unidad Nacional de Justicia y Paz con sede en Medellín y sin que el actor fuera notificado, el 6 de octubre de 2009, el Tribunal Superior de la misma ciudad ordenó el embargo y secuestro del bien y nombró depositario del mismo a ACCIÓN SOCIAL.

La medida cautelar fue inscrita por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montería, “ desplazando al propietario del bien quien en ese momento ostentaba la posesión y la propiedad del mismo ”. Adujo el accionante que no entiende con qué acto el oferente adquirió la propiedad del bien, si él no aparece en la cadena de tradición y de tratarse de un testaferrato, éste delito debió probarse antes de proceder en la forma en que se hizo.

Como consecuencia del contrato suscrito por ACCIÓN SOCIAL con WILFREDO MANUEL OQUENDO ROQUEME –depositario del bien- el actor ha sufrido perjuicios económicos derivados de que aquél haya pastado ganados ajenos y, explotado y vendido toda la madera del predio. Por lo tanto, solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenar a los accionados el desembargo y devolución del bien en cuestión. 2.

La respuesta. 2.1. Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín. El Magistrado sustanciador se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo porque durante la actuación que cuestiona el actor no se han vulnerado sus derechos fundamentales. Precisó al respecto que, por solicitud de la Fiscalía 45 de la Unidad Nacional de Justicia y Paz con sede en Medellín, el 3 de septiembre de 2009 realizó audiencia preliminar de imposición de medidas cautelares, con presencia del ente fiscal y el Ministerio Público, diligencia dentro de la cual decretó el embargo y secuestro del inmueble rural denominado “La Montaña”; igual, ordenó a la Oficina de Instrumentos Públicos de Montería la inscripción de la medida cautelar y a la Fiscalía que hiciera el trámite de rigor para la entrega del bien al Fondo para la Reparación de las Víctimas de Acción Social, en los términos del artículo 95 de la Ley 906 de 2004.

Recordó que “ los bienes ofrecidos en versión libre rendida por el postulado se constituye en prueba sumaria de su posesión y dominio, así aparezcan documentalmente a nombre de terceras personas ”. Para el efecto, se apoyo en providencia del 8 de septiembre de 2008, radicado 30.360, de la Sala de Casación Penal. Así mismo, precisó que culminada la referida audiencia preliminar, condicionó el embargo a que la Fiscalía se pusiera en contacto con quienes adujeran tener derecho sobre el inmueble, para que las entrevistara, conociera sus pretensiones “ y de igual forma conforme al artículo 14 del Decreto 4760 de 2005, dichas personas podrían acudir a esta Magistratura por intermedio de la Fiscalía para convocar a nueva audiencia donde se solicitara restablecer los derechos que se estimaren vulnerados, en el presente caso, referidos al bien inmueble para levantar la medida cautelar ”.

Informó que posteriormente, el accionante solicitó a esa colegiatura el levantamiento de la medida cautelar, petición respecto de la cual dio traslado a la Fiscalía a fin de que “ adelantara las labores a que hubiere lugar ” y determinara la viabilidad de proceder en tal sentido. Sobre el trámite impartido a su solicitud, el Tribunal informó al actor el pasado 16 de diciembre y hasta la fecha no se ha presentado solicitud alguna ante esa colegiatura por parte del ente fiscal. 2.2.

Fiscalía 45 de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz. Una vez el titular del despacho precisó que DIEGO FERNANDO MURILLO BEJARANO, alias “Don Berna”, comandante de los Bloques Héroes de Tolová y Cacique Nutibara de las Autodefensas Unidas de Colombia, se desmovilizó junto con 463 combatientes e ingresó al proceso de Justicia y Paz; explicó que en diligencia del 8 de mayo de 2008, manifestó su intención de entregar varios bienes con destino a la reparación de las víctimas de las conductas punibles desplegadas, pero no alcanzó a entregar la relación de bienes respectiva porque fue extraditado el 14 del mismo mes.

Ella vino a ser suministrada por su apoderado el 24 de febrero de 2009, listado en él que está relacionado el predio que reclama el accionante. Aclaró el órgano fiscal que ofertado el inmueble, funcionarios del CTI, se trasladaron al lugar donde está ubicado el inmueble, hicieron trabajo de campo (entrevistas, planimetría, alinderamiento), frente a lo cual destacó la entrevista realizada al accionante quien manifestó que desconocía la razón por la que el postulado ofreció el bien, pues es suyo y tiene las escrituras.

Igualmente, indicó que, el 3 de septiembre de 2009, un Magistrado de Justicia y Paz ordenó el embargo y secuestro del bien atendiendo la argumentación propuesta por la fiscalía según la cual i) el artículo 15 del Decreto 4760 de 2005 autoriza la imposición de medidas cautelares frente a bienes cuya titularidad real o aparente corresponda a los grupos armados al margen de la ley y, ii) existe una presunción de veracidad respecto a lo manifestado unilateralmente por el desmovilizado –aunque la fiscalía no puede sustraerse de adelantar los cruces de información correspondientes-.

Frente a la petición elevada el 30 de noviembre de 2009 por el actor ante el Tribunal Superior de Medellín y de la cuál dio traslado a la Fiscalía, afirmó que funcionarios de policía judicial practicaron entrevistas a JUAN JOSÉ OBAGI VERGARA, WILFREDO MANUEL OQUENDO ROQUEME, TEÓFILO, VIDAL, CARMEN HELENA CALAO CUABA, MARÍA ALEJANDRA ESPINOSA PATERNINA, LUIS ALBERTO BARRIOS PADILLA, CAROLINA MENDOZA ZAPATA, JAIRO ALBERTO POSO DAVID y ALONSO ENRIQUE VIDAL VIDAL, obtuvieron copia del proceso ejecutivo promovido por INSETEC en razón de una deuda por valor de $35.000.000 que comportó el embargo del bien, y rindieron los informes donde reportan el trabajo de campo respectivo.

De esas diligencias, “ se estableció que no existían elementos de juicio que permitirán (sic) variar los argumentos esgrimidos en la audiencia de solicitud de medida cautelar” y por el contrario, se determinó mediante las pruebas que obran en la carpeta del bien, que el accionante no “fue propietario de la finca La Montaña, tampoco ejerció actos materiales de señor y dueño (…) todo lo contrario, se resalta su mala (sic) en sus actuaciones posteriores, incluso después de ordenada la medida cautelar procedió a vender la finca en mención a la señora CAROLINA MENDOZA ZAPATA, a sabiendas que tenía un gravamen protocolizado este acto con escritura 724 de noviembre 25 de 2009, para luego el 30 del mismo mes año, realizar la solicitud de restitución cuando ya no era “propietario” de la citada finca ”.

Conforme con lo anterior, con oficio del 29 de marzo de 2010, informó al magistrado que ejerció control de garantías que “ no se pediría audiencia para levantar la medida de embargo y secuestro sobre la finca La Montaña ”. Respecto a los hechos de la tutela, la autoridad accionada manifestó que conforme a las labores de campo pudo establecer que: i) TEÓFILO VIDAL VIDAL le cedió el predio al actor a título de préstamo para que éste solicitara un crédito ante la Caja iv) Agraria, pero no se lo dieron y en todo caso, se quedó con “las escrituras”.

No obstante, el mismo señor VIDAL es quien indica que en el 2002 le vendió este inmueble a alias “Don Berna”, por $25.000.000. ii) el actor nunca vivió en la finca, y la posesión la ejerció el señor VIDAL hasta que fue base paramilitar del Bloque Héroes de Tolová y finca de recreo de alias “Don Berna”. iii) WILFREDO MANUEL OQUENDO ROQUEME no se instaló en el inmueble, pues él vivía ahí antes de que se lo dejara como depositario provisional. iv) El tutelante tenía conocimiento de las labores de verificación que estaba haciendo la fiscalía frente al bien ofrecido, a efecto de solicitar la medida cautelar. 2.3.

Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montería. Señaló que en acatamiento de la orden impartida por la Fiscalía 45 de la Unidad Nacional de Justicia y Paz registró el embargo comunicado con carácter urgente el 4 de septiembre de 2009 y dentro de sus funciones no está la de controvertir las decisiones judiciales. CONSIDERACIONES 1.

El Problema jurídico. La Sala debe resolver si los derechos al debido proceso y a la defensa del accionante, fueron vulnerados por las autoridades accionadas, por razón de la decisión proferida por un Magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín con funciones de control de garantías, a petición de la Fiscalía 45 de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz con sede en esa ciudad, que dispuso el embargo y secuestro del bien inmueble denominado “La Montaña”, cuya propiedad legítima alega tener el actor y que fuera ofrecido por DIEGO FERNANDO MURILLO BEJARANO, alias “Don Berna” con el fin de reparar a las víctimas dentro del proceso de justicia y paz que se sigue en su contra.

Para resolver, recordará la doctrina sobre la procedencia del amparo constitucional cuando el proceso se encuentra en curso. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la acción de tutela se torna improcedente. El caso concreto. 2.1. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, y con mayor razón si aún no se ha proferido sentencia, el afectado tiene la posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En efecto, dentro de la actuación especial de justicia y paz los intervinientes cuentan con la posibilidad de reclamar directamente, ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponerle las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan al restablecimiento de la garantía afectada.

Es allí, ante el juez natural, donde los peticionarios pueden plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas o recurrir en apelación la sentencia proferida. 2.2. En el presente caso está demostrado que el proceso de justicia y paz dentro del cual DIEGO FERNANDO MURILLO BEJARANO, alias “Don Berna” ofreció el bien inmueble motivo de disputa y objeto de la medida cautelar discutida, aún no ha concluido, pues todavía no se ha proferido el fallo correspondiente.

De conformidad con el artículo 24 de la Ley 975 de 2005, en la sentencia además de fijarse las penas principal y accesorias, se determinará la pena alternativa respectiva, los compromisos de comportamiento por el término que disponga el Tribunal, las obligaciones de reparación moral y económica a las víctimas y la extinción del dominio de los bienes destinados a la reparación. Es claro que, la reparación a las víctimas con el bien ofrecido por el postulado o la restitución del mismo a los terceros de buena fe, sólo se define en la sentencia que declare extinguido o no el dominio sobre el mismo; mientras tanto, conforme lo prescribe el artículo 15 del Decreto 4760 de 2005, a petición de la Fiscalía General de la Nación, el inmueble quedar sometido a las medidas cautelares de embargo y secuestro para evitar que se lesionen los intereses patrimoniales de las víctimas y a la disposición provisional de aquel, a favor del Fondo para la Reparación de las Víctimas de Acción Social, a fin de asegurar a través de esa administración la conservación del mismo durante el período que dure el trámite respectivo.

De ésta manera, si bien actualmente sobre el predio, cuya propiedad formal es del actor, se inscribió la medida cautelar de embargo, se practicó la diligencia de secuestro respectiva y se ordenó la disposición provisional sobre el mismo a favor de Acción Social, será en el correspondiente proceso de justicia y paz donde se decida con carácter definitivo sobre la propiedad real o aparente del bien y el destino que se le ha de dar.

En efecto, de acreditarse que el actor tiene un derecho real y lícito sobre el bien objeto de la medida cautelar impuesta con carácter provisional, así habrá de ser declarado en la sentencia. Adoptada la decisión en la sentencia respectiva, el actor –si es el caso- bien podría impugnarla acreditando que en calidad de tercero de buena fe, cuenta con un título legítimo sobre el inmueble.

En efecto, es claro, que no es posible para esta Sala constitucional estudiar de fondo el asunto debatido sin inmiscuirse indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales. La existencia de otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, hace improcedente la tutela solicitada. De igual manera, es del caso señalar que ninguna trasgresión a los derechos fundamentales del accionante se advierte por parte de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montería, pues ella no podía legalmente oponerse a dar cumplimiento a una orden judicial como la de registrar la aludida medida cautelar.

Por último, resulta sumario que el tutelante tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable derivado de la imposición de la medida cautelar o de la explotación del predio por cuenta de la entrega provisional que se hizo a quien lo custodiaba, que hiciera procedente el amparo deprecado. En consecuencia, se negará el amparo propuesto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por JUAN JOSÉ OBAGI VERGARA. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). 1 14