CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.881 JUAN CARLOS MENESES LOZADA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 209. Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JUAN CARLOS MENESES LOZADA, en relación con el fallo proferido el 4 de junio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de los derechos al acceso y permanencia en cargos públicos, trabajo, debido proceso e igualdad presuntamente conculcados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, así como la respuesta suministrada por la entidad accionada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Relata el accionante que laboraba en la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Asistente de Fiscal III adscrito a la Unidad Nacional contra el terrorismo, habiéndose proferido la Resolución 0-0902 del 19 de abril de 2010, mediante el cual cesaron su provisionalidad, la que venía desempeñando desde el 23 de octubre de 1993, desconociendo que se encontraba en el registro definitivo de elegibles –fuera del umbral- circunstancia que le generaba una expectativa razonable de nombramiento, una vez depurado el registro de elegibles, frente a la totalidad de cargos pendientes a proveer.

Afirmó no estar de acuerdo con los argumentos tenidos en cuenta para realizar el reemplazo en su cargo, los que relaciona así: “ Que examinada la planta de personal de la Fiscalía se ha establecido que funcionarios y funcionarios de la entidad que actualmente se encuentran vinculados en provisionalidad no concursaron, no aprobaron las pruebas de conocimientos o no figuran en un puesto en el registro de elegibles, que le permitan acceder al cargo que desempeña, entre otros se encuentran los siguientes servidores.

9.64. MENESES LOZADA JUAN CARLOS”. Al respecto alude que no son ciertos los argumentos relacionados con antelación, dado que sí participó en el concurso y lo superó, encontrándose en un puesto que le permite acceder al cargo, una vez se excluyan de las listas las personas que no aceptaron el nombramiento o aceptaron y posteriormente optaron por otro cargo, en atención a la doble inscripción. Con base en lo anterior manifiesta se le están vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso y permanencia en un cargo público, dado que la motivación de la resolución para cesar su provisionalidad no se cumple en su caso.

Al respecto señala que participó en el concurso de méritos ocupando en el registro definitivo de elegibles, aprobado en acuerdo 032 del 30 de diciembre de 2009, el puesto 753 para Asistente de Fiscal III, es decir, quedó 173 puestos por fuera del umbral, circunstancia que inicialmente lo deja sin posibilidad de ser considerado en la primera ronda de nombramientos, sin embargo, le genera una expectativa fundada y razonable para ingresar en una segunda ronda de nombramientos.

Alude que todos los concursantes tenían la opción de inscribirse para dos cargos, circunstancia que denota que quien es nombrado e inscrito en carrera, abandona definitivamente el lugar en la otra lista, situación que automáticamente permite que todos los concursantes mejoren una posición, puntualizando que “al menos 100 de los concursantes de los 580 primeros puestos en la lista para Asistente de Fiscal III y Asistentes de Fiscal IV”, indica que se posesionaron en el cargo más alto y por ello, en su sentir, lo llevaría automáticamente a mejorar 100 puestos en la lista.

Anota que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso, dado que al no seguirse un orden riguroso en la selección de las personas que van a ser excluidas, igualmente al derecho de ingreso y permanencia en cargos públicos, pues a pesar de tener más méritos que algunos asistentes de Fiscal III que no se presentaron al concurso o no lo pasaron y se encuentran en la lista en lugares inferiores, fue excluido.

Al trabajo, dado que dedicó su vida profesional al servicio de la accionada por un lapso de 16 años y 6 meses, sin que haya buscado otras opciones profesionales y, sin embargo, se le despide. A la dignidad humana y mínimo vital, dado que depende absolutamente del salario que devenga como Asistente de Fiscal III, siendo padre de un hijo menor por quien debe responder económicamente, requiriendo el servicio de una EPS por padecer de angina de pecho inestable, dedicándose su esposa al hogar; resaltando su derecho a la igualdad, dado que al momento de proveer los cargos de carrera con la lista de elegibles no se siguió una secuencia lógica y respetuosa de los derechos adquiridos, realizándose sin embargo de una manera arbitraria y caprichosa.

Refiere que de conformidad con lo sostenido por el Fiscal General de la Nación, el orden de desvinculación se realizará primero para quienes no habían presentado el examen de conocimiento, dado que era indicador de su no deseo en continuar con la Fiscalía, el segundo quienes participaron y no superaron la prueba de conocimiento y, finalmente, quienes encontrándose en lista de elegibles por encontrarse en los últimos puestos, no tenían vocación de ingresar.

Pese a lo anterior, arguye, que muchas personas que no concursaron o no superaron las pruebas de conocimientos, no fueron declarados insubsistentes, permaneciendo aún en la institución, considerando que él tiene mejores méritos que éstos, dado que se encuentra dentro de las personas que tienen opción para ingresar al producirse la depuración de la lista de elegibles.

Alude que el proceso llevado a cabo para ser excluido de la nómina de la Fiscalía afectó sus derechos fundamentales, observándose en su caso, el irrespeto al derecho a la igualdad, dado que personas con menos derechos, en cuanto no se presentaron al concurso de méritos o no lo superaron o se encuentran ubicados en posiciones inferiores a la suya, aún continúan haciendo parte de la Fiscalía, sin embargo, él fue excluido sin justa causa.

Anota que la acción de tutela es la única vía con la que cuenta dado que se le está ocasionando un perjuicio irremediable, afectándosele además otros derechos. Con base en lo anterior solicita se tutelen su derechos fundamentales, y se ordene a la Fiscalía General de la Nación, sea designado en provisionalidad en un cargo de Asistente de Fiscal III en ésta ciudad, cuya provisionalidad ostente un funcionario que no haya concursado o aprobado el concurso de méritos.

DE LA ENTIDAD ACCIONADA Fiscalía General de la Nación- Comisión Nacional de Administración de la Carrera. En escrito allegado el 31 de mayo de 2010, solicitó de entrada se declarara la improcedencia de la acción de tutela, resaltando que el actor se encuentra por fuera del rango de elegibles atendiendo que en la convocatoria 005-2007 III se señaló de manera expresa que mediante concurso se proveerían 580 cargo a nivel nacional y el accionante ocupó el puesto 774, concluyendo que su expectativa de ser nombrado es nula.

Anota que la oficina de personal, mediante oficio CNAC 2086 del 19 de marzo de 2010, atinente a otra acción de tutela, informó a dicha oficina el número de nombramientos en periodo de prueba revocados o no efectuados, dentro del cual se observa que para el cargo aspirado por el actor, un total de 61 nombramientos en periodo de prueba se revocaron, haciéndose necesario continuar con las siguientes 61 personas que ocupan las 61 posiciones siguientes en el registro de elegibles, es decir, del número 530 al 591, sin que el actor se encuentre dentro de dicho número, concluyendo por ello que el actor no tiene una expectativa seria respecto del nombramiento.

Señala que si bien el accionante alude que luego de prestar sus servicios por un tiempo de 16 años y 6 meses, se le despide, no puede derivar un fuero de estabilidad de su antigüedad en la Institución, dado que si permaneció en su cargo lo fue en el desempeño del decoro que ello exige, y no porque signifique que adquirió un derecho, dado que al empleo público solo se accede mediante mérito, sin embargo, no alcanzó el lugar que lo ubicara dentro de los rangos de los elegibles.

En cuanto al fallo de tutela allegado por el actor en asunto similar, anota la accionada que si bien el Tribunal de Medellín tuteló los derechos alegados por el accionante, dicha decisión fue revocada por la Corte. Afirma que de los hechos se concluye que el registro de elegibles debe proveer los cargos ofertados, esto es, los que se refieren en las respectivas convocatorias, estableciéndose que para aquel que participó el actor, son 530 cargos para proveer, no siendo cierto que éste tenga derecho a ser nombrado de manera inmediata en el cargo para el cual concursó, dado que éste aceptó, bajo la gravedad del juramento, que conocía y aceptaba los términos de la convocatoria, entre éstos el número de cargos a proveer, no siendo aceptable que estando por fuera del rango pretenda se le reconozcan unos derechos que no tiene.

Anota que la Fiscalía ha obrado en estricto cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, sobre las órdenes del sistema de carrera, acorde lo impartido por la Corte Constitucional, afirmando que cuando se trata de proveer un cargo de carrera con la persona que concursó por éste, procede, sin motivación alguna la desvinculación de quien lo ocupa en provisionalidad –circunstancia que controvierte el accionante-, señalando que es improcedente determinar el criterio adoptado por el nominador para la desvinculación de quien se encuentra ocupando un cargo de carrera en provisionalidad, si se trata de proveer un cargo por concurso.

Manifiesta, además, que el acto administrativo atacado por el actor se ajusta a la Constitución y la Ley, y si el accionante desea controvertirlo, deberá hacerlo ante la jurisdicción contenciosa, dado que la tutela no procede en los términos pretendidos. Anota que al actor no se le está ocasionando ningún perjuicio irremediable, dado que la situación de quedarse sin empleo por sí misma no es susceptible de amparo por vía de tutela, aunado al hecho que todas las personas que están ocupando cargos de carrera en provisionalidad y que han sido o serán desvinculados, quedarán en la misma situación del actor, es decir, sin empleo, tornándose imposible la provisión de cargos mediante concurso.

Manifiesta que no se presenta vulneración alguna al derecho de trabajo, como quiera que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en la Fiscalía General de la Nación, en atención a la expedición del acto administrativo de desvinculación, no deja al actor en condiciones que le imposibilite desarrollar o ejercer su profesión, arte u oficio.

Refiere que tampoco se está vulnerando el derecho a la igualdad, dado que tuvo la misma oportunidad que la persona nombrada por concurso y los demás ciudadanos de participar en el concurso de méritos y así acceder al cargo que hoy se discute y debe aceptar que otra persona por mérito se hizo merecedora del mismo. Anota que no basta con alegar la vulneración al derecho en mención, debiendo señalarse de manera expresa la situación idéntica que comporte los mismos hechos y derechos para establecer su procedencia, circunstancia que echa de menos la accionada.

Bajo los anteriores parámetros, la accionada solicita que se desestimen las pretensiones de la parte actora. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que el accionante JUAN CARLOS MENESES LOZADA frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad del acto administrativo mediante el cual fue desvinculado del cargo de ASISTENTE DE FISCAL III que desempeñaba en provisionalidad en la Unidad Nacional contra el Terrorismo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos por los que se le desvinculó de la Fiscalía General de la Nación, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues aunque el demandante afirmó que de no concederse a su favor el amparo deprecado se afectarían las garantías fundamentales de su familia por ser su salario el único sustento con el que cuentan, en realidad no se aportaron elementos de conocimiento de demuestren certeramente dichas circunstancias.

Finalmente, no resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad al accionante JUAN CARLOS MENESES LOZADA, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos.

En atención a las razones que vienen de exponerse, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. _1247636078.doc