CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 48872 MARCO TULIO MELENDEZ ORTÍZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 209 Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la tutela formulada por el ciudadano MARCO TULIO MELENDEZ ORTÍZ, contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, extensiva a la Fiscalía Cuarta de la Unidad de Vida y a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales consagrados en los artículos 13 y 29 de la Carta Política.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el accionante, que dentro del proceso adelantado en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, que culminó con sentencia condenatoria, los juzgadores de primer y segundo grado incurrieron en vía de hecho por defecto sustancial y fáctico, y en violación directa de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.

A lo largo de la actuación su apoderada alegó su inocencia, aduciendo que padecía de disfunción eréctil, por lo cual, el señor Fiscal Cuarto de Vida lo remitió al médico urólogo, cuyo diagnóstico fue consultado por el instructor al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 2. Los accionados realizaron una falsa valoración de la prueba científica, para hacerla aparecer como un dictamen, pues no hubo examen físico, como sí lo realizó el urólogo, quien determinó que no podía aceptar, ni rechazar que sufriera disfunción eréctil, porque para ello era necesario practicar un “test de tumescencia peneana nocturna”, no disponible en la institución, lo cual fue ratificado por la médica forense, al dar respuesta a la consulta realizada por la Fiscalía. 3.

El error de juicio es flagrante, e incidió directamente en la decisión, toda vez que sobre ella se fundamentó la prueba de cargo para respaldar la denuncia y proferir sentencia condenatoria por un delito que no pudo cometer por discapacidad e incapacidad física y orgánica, pues sin razón valedera dieron por no probada esa circunstancia, la cual, al no estar certificada, conduce a que la duda sea mayor que la certeza. 4.

Acota el actor, que “desde el inicio de las sumarias la defensa y yo sostuvimos mi inocencia considerando que yo padecía de DISFUNCIÓN ERECTIL, debido a mi hernia inguinal, que se ha desarrollado una gran masa que cubría totalmente mi miembro viril y que no permitía de mi parte sostener relaciones sexuales, ni siquiera por vía oral ”. La Fiscalía, sin haber ordenado una valoración física, dispuso su captura y profirió en su contra medida de aseguramiento y resolución de acusación y con las misma pruebas acudió a la audiencia pública.

Así, los jueces accionados, “inducidos a error” tomaron la decisión de proferir en su contra sentencia condenatoria, afectando sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la defensa, a la libertad, al in dubio pro reo, a la legalidad, a la lealtad, a la investigación integral y a las formas propias del proceso. 5. Considera el actor que en este caso se cumplen las condiciones generales de procedencia de la tutela, y se verifica por lo menos una causal específica, porque la cuestión a estudiar tiene una clara importancia constitucional.

En cuanto a la exigencia de agotar todos los medios ordinarios y extraordinarios, subraya que por falta de capacidad económica, no pudo acudir a la casación y, por ello, acude a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues en este caso se le condenó siendo inocente, en perjuicio suyo y de su familia. 6.

Solicita que se decrete la nulidad de lo actuado desde el auto por medio del cual se le dictó medida de aseguramiento y, en consecuencia, se ordene su libertad inmediata. Respuesta de las autoridades accionadas (l) El doctor Edgar Manuel Caicedo Barrera, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, manifiesta que mediante sentencia del 7 de octubre de 2009, esa Corporación confirmó la sentencia dictada el 11 de mayo del mismo año por el Juez Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, quien condenó al procesado MARCO TULIO MELENDEZ ORTÍZ, a la pena principal de siete (7) años de prisión como autor responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado.

La sentencia, que no fue recurrida en casación, quedó ejecutoriada el 20 de noviembre de 2009. Las razones jurídicas, se encuentran plasmadas en la decisión, de la cual aporta copia. (ll) El Coordinador Seccional de Fiscalías de Cúcuta, informa sobre las actuaciones surtidas en el proceso adelantado contra el accionante, que obran en el sistema SIJUF.

(lll) El Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, informa que mediante resolución del 22 de octubre de 2007, ese despacho confirmó la resolución de acusación proferida contra el accionante por la Fiscalía Cuarta de la Unidad de Vida, por considerar que la actuación se ciñó al debido proceso, se garantizó el derecho de defensa y se recaudó la prueba necesaria para condenar, reuniéndose los requisitos consagrados en el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal.

De la evaluación del acervo probatorio, se obtuvo que la menor fue fácilmente reducida, dada su posición de inferioridad frente al sujeto activo. Allega copia de la resolución. (lV) El señor Juez Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, manifiesta que los hechos de la tutela no corresponden a lo evidenciado dentro de la causa seguida contra MARCO TULIO MELENDEZ ORTÍZ. En las providencias cuestionadas, no solo hubo valoración de las declaraciones de la menor ofendida, sino de plurales testimonios, incluso familiares del encartado, que finalmente estructuraron los indicios que lo incriminaron.

Además, el problema a resolver no era determinar si el encausado tenía comprometido el mecanismo de erección, en cuanto el médico legista ya había conceptuado ‘si es factible que con erección o sin ella, puede introducir el asta viril en la boca de una persona’, por tanto era innecesaria la prueba referida por el actor, tanto que su defensa, al sustentar el recurso de apelación, no hizo el menor comentario al respecto, ni interpuso recurso de casación para hacer valer los aspectos probatorios que se pretenden revivir en sede de tutela.

(V) El titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta advierte que ese despacho adelantó proceso penal contra MARCO TULIO MELENDEZ ORTÍZ, pero hasta la audiencia preparatoria, correspondiéndole al Juzgado Quinto Penal del Circuito adelantar las etapas subsiguientes, en virtud de la implementación del sistema penal acusatorio. (Vl) La representante de la parte civil manifiesta que se opone a las pretensiones del accionante, quien estuvo representado durante todo el proceso por su defensora de confianza y de esa manera se garantizó el debido proceso.

Dentro del juicio se practicaron todas las pruebas que condujeron al funcionario de primera instancia a proferir la sentencia que en derecho correspondía y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Cúcuta. La defensa basó su teoría en la incapacidad eréctil de su prohijado, que no pudo probar, y además olvidó que la conducta desplegada abarcaba otra serie de comportamientos que tampoco desvirtuó, y por ello la acción de tutela tendiente a dejar sin efecto la sentencia condenatoria, no alberga razones que evidencien vulneración de los derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES 1. El amparo propuesto será negado por cuanto de manera clara se advierte que se acude a él como instancia adicional, alternativa y supletoria a los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. En efecto, la normatividad procesal penal otorga la posibilidad de acudir a los recursos ordinarios y también al extraordinario de casación, a quien considere que por virtud de una sentencia se le ha violado alguna garantía o derecho legal o constitucional, o pretenda acreditar el desconocimiento del debido proceso, postulando sus argumentos y lograr que el superior examine el asunto y revoque o modifique la decisión de la cual discrepa.

La acción de tutela solo resulta procedente cuando se verifique la afectación de un derecho fundamental por haberse estructurado algún defecto con capacidad de desvirtuar la legalidad de la decisión judicial; mientras tanto, ésta debe respetarse y acatarse, así no se comparta lo decidido en ella por la autoridad judicial competente. 2. En este caso, se advierte que el reclamo del actor está orientado a discutir aspectos que fueron formulados al interior de la actuación penal que se adelantó en su contra.

Así se deriva de las respuestas suministradas por los accionados y de las providencias allegadas a la foliatura, especialmente, de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, donde el Juez colegiado desestimó los argumentos defensivos luego de analizar la prueba de cargo y la de descargo, y concluyó, en grado de certeza, en la responsabilidad del justiciable frente a la conducta imputada, acotando que: Es claro que en el caso concreto el señalamiento acusatorio de la menor está refrendado por otras pruebas, como la ampliación de la declaración del (sic) menor, declaración de la madre de la víctima y la valoración psicológica practicada a la menor, sin que se desconozca la prueba de descargo, lo que sucede en el caso concreto que la prueba de cargo tiene potencial suficiente para obrar en contra del procesado, y su presunta incapacidad no es del caso, como quiera que en dictamen médico se estableció que es apto para tener sexo oral (…), siendo ratificado a solicitud de la defensa (…).

El accionante acude al juez constitucional, con planteamientos defensivos que fueron ampliamente debatidos en las instancias, con el propósito de obtener una decisión distinta y favorable a sus pretensiones, sin percatarse que un examen de esta naturaleza es ajeno a la temática que corresponde dilucidar en sede de tutela, que por su carácter breve, sumario y preferente, no puede desplazar ni reemplazar los recursos o acciones ordinarias, ni convertirse en un recurso alternativo de libre escogencia. El actor debió plantear sus pretensiones a través del recurso extraordinario de casación, pero como no lo hizo, perdió la oportunidad procesal que tenía para ello, sin que surja admisible el argumento de la falta de capacidad económica, porque para ese efecto pudo solicitar que el Sistema Nacional de Defensoría Pública le designara un abogado (artículos 130 de la Ley 600 de 2000 y 118 Ley 906 de 2004).

En consecuencia, no puede ahora pretender enmendar su error a través del mecanismo de la tutela, dado su carácter subsidiario, que comporta el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. 3. De otra parte, si bien no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la sentencia objeto de disentimiento por parte del accionante fue proferida el 7 de octubre de 2009, es decir, hace ocho (8) meses y, de otra parte, en el expediente no existen motivos que justifiquen la inactividad durante este tiempo, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela.

Así las cosas, la acción de tutela propuesta es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Negar la tutela interpuesta por el ciudadano MARCO TULIO MELENDEZ ORTIZ.

SEGUNDO. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 8