CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48866 MARÍA ALCIRA CUELLAR MONCALEANO IMPUGNACIÓN PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48866 MARÍA ALCIRA CUELLAR MONCALEANO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta N° 222 Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mi diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora MARÍA ALCIRA CUELLAR MONCALEANO, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través de la cual se le negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –en adelante ICFES-.

LA DEMANDA Sostiene la accionante que participó en la convocatoria número 056- 122, para la selección de docentes efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009. Presentadas las pruebas, obtuvo un puntaje de 59.50 en la de competencias básicas y 61.30 en la psicotécnica, requiriendo como mínimo en la primera de 60.00 puntos.

Refiere que de acuerdo con la guía de orientación del concurso, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por cien (100) preguntas, distribuidas así: treinta (30) de aptitud numérica, treinta (30) de aptitud verbal y cuarenta (40) de competencias básicas y el resultado final era la ponderación de esos tres componentes.

Luego de relacionar el valor que según ella tenía la prueba de aptitudes y competencias, afirma que ante la exclusión de las preguntas 39 y 47 de la evaluación de aptitud numérica por estar mal formuladas, al resultado obtenido respecto de las restantes veintiocho (28) preguntas calificadas por dicho componente, debió sumársele el valor de las dos que fueron eliminadas y de esa manera, haber sumado más de 60 puntos para continuar en el proceso de selección. En razón de lo anterior, solicitó al ICFES revisar y calificar nuevamente su examen, pero se le comunicó que los procedimientos empleados garantizan la objetividad de la calificación sin que exista margen de error y la anulación de las preguntas 39 y 47 por estar mal formuladas no afecta los resultados de las pruebas del concurso.

Por ello, solicita amparar las garantías fundamentales cuya protección invoca y ordenar al ICFES que i) “recalifique ” la prueba dando a conocer el valor de cada pregunta y ii) asigne a su favor el puntaje de las dos preguntas eliminadas. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda, y dispuso correr traslado para que la entidad accionada ejerciera el derecho de contradicción. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES, solicita se declare la improcedencia de la acción, por cuanto los hechos que la sustentan carecen de fundamento y la actora cuenta con medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso.

Precisó que esa entidad no desconoce los derechos fundamentales invocados por la accionante porque las actuaciones adelantadas se ciñeron a la reglamentación de las convocatorias y la superación de las diferentes etapas del concurso no significa que el aspirante haya adquirido el derecho a ser designado en el cargo para el cual concursó, por tratarse de una expectativa.

En relación con la pretensión de la demandante para que sea tenido en cuenta el valor asignado a las preguntas 39 y 47 y se modifique el puntaje asignado a la prueba de aptitud numérica, explicó que ello no es viable porque fueron eliminadas del proceso de calificación y ello dio lugar a variar los factores de ponderación. Se equivoca la concursante al pretender atribuir a todas las respuestas el mismo valor, por cuanto el sistema “Rasch” empleado por esa entidad mide la habilidad y la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas.

Pretender hacer valer para todos los concursantes los cuestionamientos eliminados por estar mal formuladas, conllevaría a alterar la escala de calificación de evaluación de la prueba de aptitud numérica. Por ello, pide negar el amparo de tutela demandado. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negando el amparo invocado.

Consideró que si bien es cierto que el ICFES anuló las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, también lo es que ello se hizo antes del procesamiento de datos y por lo tanto, no se afectó la calificación de la actora, pues de acuerdo con la estructura de la prueba a la aptitud numérica se le asignó a dicho rubro, tomando en consideración un valor del 30%, que además le fue explicado y aplicado a todos los concursantes.

Expuso que el valor otorgado a cada cuestionamiento por calificar, no es el producto de una división del valor total de la prueba en el número de preguntas que la integran, como al parecer lo entiende la libelista, ya que éste se pondera en razón al grado de dificultad que cada una reviste, para lo cual se utiliza un método estadístico denominado “modelo de rasch”.

Refirió que de convalidar las dos preguntas anuladas para que se adicione la puntuación a que dice tener derecho la demandante, se otorgaría con ello un puntaje agregado que vulneraría el derecho a la igualdad de las demás personas que presentaron el examen el 5 de julio de 2009, en mayor grado a quienes superaron los 60 puntos exigidos en el proceso para continuar en el concurso, lo que conllevaría una desatención de los lineamientos constitucionales y legales intrínsecos al concurso de méritos para aspirar a un cargo público.

Concluyó con la manifestación de que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al interior de la cual resulta procedente discutir los argumentos que expone en la acción constitucional. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, la demandante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional presentada por MARÍA ALCIRA CUELLAR MONCALEANO, está encaminada a que se ordene al ICFES calificar nuevamente la prueba de aptitudes y competencias funcionales dando a conocer el valor de cada pregunta, e igualmente, que sea asignado a su favor el puntaje de las preguntas eliminadas por estar mal formuladas.

La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.

En orden a resolver la impugnación, es importante señalar que la demandante fue admitida al concurso de méritos respecto de las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009 para acceder a una plaza docente en la Seccional de Tolima. Presentados los exámenes, obtuvo un total de 59.50 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas. Además, en la prueba psicotécnica alcanzó un puntaje de 61.30.

El Acuerdo No. 029 de 25 de marzo de 2009 por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento de Tolima, consagra en su artículo 19 que la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas y exige al aspirante docente un puntaje mínimo de 60 puntos, evaluación que no superó la demandante porque obtuvo un puntaje 59.50.

El ICFES amparado en las facultades de aplicar las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en el concurso docente con base en las disposiciones contenidas en el Decreto 3982 de 2006 y, a su vez, desarrollar, adaptar e implementar modelos para el procesamiento y análisis de los resultados de los instrumentos de evaluación, al tenor de lo previsto en el artículo 15 del Decreto 2232 de 2003, decidió eliminar las preguntas 39 y 47 del componente de evaluación de aptitud numérica antes de ser calificadas y procesadas en la base de datos por estar mal formuladas.

Con base en el anterior reporte, la accionante solicitó al ICFES revisar los resultados porque no concordaban con los que a su juicio debieron ser reportados e informarle cuál había sido el sistema de calificación y ponderación tenido en cuenta, pedimento atendido oportunamente a través de la página web, indicándole que los procedimientos empleados garantizan la objetividad de la calificación y no existe margen de error a pesar de haber eliminado dos preguntas; decisión respecto de la cual no expresó desacuerdo alguno la interesada.

Como quiera que la demandante a través de la solicitud de tutela se muestra en desacuerdo con la reglamentación del concurso docente en el cual participó -Decreto 3982 de 2006 y convocatorias 056 a 122 de 2009- y con los modelos para el procesamiento y análisis de resultados de evaluación implementados por el ICFES, amparado en la facultad conferida por el Decreto 2232 de 2003, la Sala advierte que la acción de tutela no es el mecanismo indicado para rebatir esa clase de decisiones administrativas por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 por tratarse de actos de carácter general, impersonal y abstracto que no crean situaciones jurídicas y personales y, por lo mismo, tampoco pueden lesionar por sí solos derechos de esta índole, presupuesto exigido por la Constitución y el ordenamiento legal para que este mecanismo sea viable.

Lo anterior no obsta para que, respecto de la legalidad de la normatividad en mención, la actora ejerza la acción de nulidad en cualquier tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, siendo ese el medio ordinario idóneo para controvertir esos actos administrativos. De otra parte, la decisión administrativa contenida en la respuesta por medio de la cual el ICFES negó a la concursante MARÍA ALCIRA CUELLAR MONCALEANO la revisión del resultado de la prueba de aptitudes y competencias básicas, puede demandarla en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Al contar con medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir la decisión administrativa reseñada, la acción de tutela es improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Así las cosas, es indiscutible que la actora no puede utilizar la acción de tutela como mecanismo paralelo o simultáneo con los medios de defensa judiciales mencionados. Ahora bien, determinado como está en este asunto que MARÍA ALCIRA CUELLAR MONCALEANO cuenta con medios ordinarios para la defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición reiterada en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado, la accionante no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, por cuanto omitió probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus necesidades primarias y de su familia, mientras acude la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar la sentencia impugnada. 2.

Notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Este componente de evaluación estaba conformado por treinta preguntas y en el consecutivo del examen van de la 31 a la 60. � Sentencia T – 555 de 2004. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. _1332569736.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia