CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48864 PAULA ANDREA OSPINA GRAJALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48864 PAULA ANDREA OSPINA GRAJALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 225 Bogotá D. C., quince (15 de julio de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por la accionante PAULA ANDREA OSPINA GRAJALES, contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, presuntamente vulnerados por Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior– ICFES y la Comisión Nacional de Servicio Civil.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana PAULA ANDREA OSPINA GRAJALES promueve demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo que considera vulnerados por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil. Como sustento de la demanda refiere la accionante, se inscribió en la convocatoria del concurso de méritos para docentes y directivos, para optar a un cargo vacante en la entidad territorial de Antioquia, habiendo presentado el 5 de julio de 2009 las pruebas básicas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica que realizó el ICFES.

El 21 de agosto de 2009 el ICFES publicó los resultados de las pruebas realizadas otorgándole a la prenombrada 57,75 puntos en la prueba de competencias básicas y 59.50 en la prueba psicotécnica, los que en criterio de la actora no corresponden a la forma determinada para la calificación de cada una de las pruebas, por lo que procedió a realizar la correspondiente reclamación ante el ICFES para que revisara su prueba con las reglas establecidas en la convocatoria, obteniendo como respuesta que antes de entrar a calificar la prueba de aptitud numérica se eliminaron las preguntas 39 y 47 por encontrar inconsistencias en las mismas.

Considera entonces la peticionaria que al anularse las preguntas referidas se conculcaron sus garantías fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que la prueba de aptitud numérica estaba conformada apenas por 30 preguntas, por lo que solicita se recalifique la prueba con los parámetros establecidos en la convocatoria, es decir que se le dé valor a cada pregunta en forma libre, pues de no acceder a ello se le deja en desventaja al concursante contradiciendo así el artículo 1º de la Ley 1324 de 2009.

Para corroborar tal aserto, trae a contexto algunos apartes de los fallos de tutela que han abordado similar temática. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, avocó conocimiento de la presente acción y notificó de la misma a las entidades demandadas. Al ofrecer respuesta al libelo, la Jefe de la Oficina Jurídica del ICFES depreca la improcedencia del amparo pues el actor cuenta con otros medios de defensa judicial.

Asimismo refiere, el modelo de calificación empleado por el ICFES para asignar los puntajes de las distintas pruebas de que se componía el examen de la CNSC (aptitudes verbal y numérica y competencias específicas) es el mismo que se usa para calificar las pruebas de los exámenes de Estado. Se trata de un modelo estadístico sofisticado, conocido en la literatura como Modelo de Rasch, que asigna un puntaje con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, no solo las habilidades de estos sino también, y simultáneamente y en la misma escala, la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas.

Como resultado de esta doble asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas correctas corresponde al nivel de dificultad de la N-ésima pregunta, cuando estas se ordenan por su dificultad. La habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados en la forma que lo hace el demandante.

Agrega, uno de los procesos posteriores a la aplicación de las pruebas consiste en revisar las preguntas reportadas como inconsistentes o dudosas por quienes presentaron el examen, a través del formulario dispuesto para tal fin en cada uno de los salones de aplicación. Si como producto de la revisión de dichas preguntas se comprueban las inconsistencias reportadas, se procede a la eliminación de las mismas y a su exclusión del proceso de calificación. Para el caso de la prueba aplicada el 5 de julio de 2009, se eliminó de la calificación las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, procedimiento que se llevó a cabo antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, de forma que no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas.

Finalmente destaca, los fallos de tutela proferidos en instancia son "inter partes", vale decir, no pueden hacerse extensivos a situaciones similares, pues tales determinaciones solo producen efectos individuales, posición que ha sido reiterada por la jurisprudencia de las altas cortes de nuestro país, por lo que la decisión adoptada por el H. Consejo de Estado, no consulta la realidad y su aplicación “extensiva” a otros casos similares resulta improcedente.

A su turno, la Comisión Nacional del Servicio Civil se opone a las pretensiones de la demanda habida cuenta que no se cumple con el requisito de inmediatez al constatarse que los hechos generadores de la presunta vulneración ocurrieron hace más de ocho y en la actualidad las etapas del concurso ya fueron agotadas habiéndose elaborado las listas de elegibles.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Medellín desestimó las pretensiones de la demanda, tras señalar que por las características de la reclamación formulada por la accionante que en su fondo plantea la contravención de una norma general, impersonal y abstracta, el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, impone como solución la improcedencia de la acción pública impetrada, de ahí corresponde a la jurisdicción ordinaria el análisis de éste tipo de afrentas mediante la acción de simple nulidad.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela señalando para el efecto que el ICFES desatendió las reglas de juego establecidas en el concurso, habida cuenta que anuló dos preguntas y no modificó los valores de las restantes, cuando es claro que no puede otorgársele igual valor a una calificación que se realiza sobre 100 preguntas, que a una efectuada sobre 98 preguntas.

Asimismo señala, se debe exigir al ICFES la demostración del momento y el acto administrativo a través del cual dio a conocer que se habían anulado las dos preguntas y qué reglas de juego cambiarían en ese caso, en orden a garantizar un pronunciamiento por parte de los perjudicados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, que considera se irroga, a partir de la calificación que se otorgó a la prueba de aptitudes realizada en el concurso para designar docentes y directivos docentes en Antioquia, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez de los actos administrativos que contienen tal decisión. A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–388 de 1999, la Corte dijo lo siguiente: “ … acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”.

De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por PAULA ANDREA OSPINA GRAJALES.

Ahora bien, en el presente asunto aparece que mediante Acuerdo no. 029 del 25 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer cargos vacantes de docentes y directivos docentes de las instituciones educativas oficiales del departamento de Antioquia, habiéndose determinado en dicho acto que la selección se realizaría mediante pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas diseñadas y aplicadas por el ICFES, análisis de antecedentes y entrevista.

Asimismo, el decreto 3982 de 2006, por el cual se regulan las convocatorias 056- 122 de 2009 establece, para efectos de la valoración de las pruebas que: “Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (O) a cien (100) puntos para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales ” Es así que, a través de comunicado emitido por el ICFES el 8 de septiembre de 2009 se ofreció respuesta conjunta a las reclamaciones presentadas en orden a obtener una explicación la forma como se calificó la prueba de aptitudes y competencias básicas, precisando lo siguiente: “De acuerdo con lo anunciado en la Guía de Orientación del Concurso Docente 2009, publicada en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil y en la página del ICFES, la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas estaba conformada por un componente de aptitud numérica, con 30 preguntas; un componente de aptitud verbal, con 30 preguntas y un componente de competencias básicas, con 40 preguntas.

Se le asignó al puntaje de aptitud numérica un valor de 30%, al puntaje de aptitud verbal, un valor del 30% y al puntaje de competencias básicas, un valor del 40%. El puntaje total de la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas es el resultado ponderado los tres componentes mencionados. (…) Uno de los procesos posteriores a la aplicación de las pruebas consiste en revisar las preguntas reportadas como inconsistentes o dudosas por quienes presentaron el examen, a través del formulario dispuesto para tal fin en cada uno de los salones de aplicación. Si como producto de la revisión de dichas preguntas, se comprueban las inconsistencias reportadas, se procede a la eliminación de las mismas y a su exclusión del proceso de calificación. Para el caso de la prueba aplicada el 5 de julio de 2009, el ICFES eliminó de la calificación las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica”.

Precisado lo anterior se tiene que, el pronunciamiento de la administración frente a la calificación que le otorgó a la prueba de aptitudes y competencias en desarrollo del concurso referido, no califica como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela, como que, la diferencia que reporta el accionante en el resultado de la calificación obtenida, obedece al procedimiento matemático utilizado, lo que por sí solo no genera reproche en el plano constitucional, máxime si se tiene en cuenta que dicho procedimiento es utilizado en idénticas condiciones a todos los concursantes, con lo que se garantiza el derecho a la igualdad.

De otra parte, no se advierte que exista actualmente derecho cierto e indiscutible en cabeza de la parte accionante, de tal forma que le permita denunciar que con la actuación de la entidad demandada se le ocasiona un perjuicio irremediable, pues la posibilidad de ocupar el cargo para el cual aspira se encuentra sometida a la condición de que apruebe satisfactoriamente todas las fases del concurso, siendo que el debido proceso administrativo durante su desarrollo se mantuvo incólume, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos o el derecho al trabajo cuando ciertamente a la accionante no goza más que de una mera expectativa frente a la posibilidad de ser llamada a entrevista y posteriormente ser incluida en la lista de elegibles para el cargo al que aspira.

Tampoco encuentra la Sala la vulneración de garantías fundamentales por razón del que el procedimiento utilizado por las entidades para responder las peticiones individuales y las reclamaciones relacionadas con los resultados de las pruebas, para lo cual se utilizó un escrito general que dirigió a todos los peticionarios, y en cambio aparece que tal proceder no solo responde a la obligación de la administración de adelantar sus tareas con eficiencia, economía y celeridad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, sino también dicha modalidad resulta aceptable por cuanto se adecua al cumplimiento de los requisitos trazados por la jurisprudencia constitucional tratándose de múltiples solicitudes sobre el mismo punto, formuladas con similares argumentos.

Finalmente, ninguna razón le asiste a la peticionaria para reclamar la aplicación de la solución ofrecida por el Consejo de Estado en fallo de tutela proferido que abordó idénticos elementos fácticos, pues de su contenido se extrae que para arribar a tal conclusión la mentada Colegiatura dio aplicación a la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, es decir, no se tuvieron en cuenta las explicaciones que ahora expone la parte demandada, por lo que asumió que en verdad la fórmula de calificación propuesta por la parte actora debe acogerse.

Al margen de lo anterior, ha decirse que la demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS COMISIÓN DE SERVICIO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias SU-133 y SU-136 de 1998. � Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-333 de 1998. � Constitución Política, artículo 40-7°. � Ver sentencia T-466 de 2004. 16