CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 48854 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 48854 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 197 Bogotá. D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARÍA DEL SOCORRO DUARTE CONTRERAS, contra el fallo proferido el 26 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales.

ANTECEDENTES 1. Indica la accionante que desde el 14 de enero de 1998 venía prestando provisionalmente sus servicios para la Fiscalía General de la Nación, siendo el último cargo desempeñado el de Asistente de Fiscal IV. Precisa que participó en las Convocatorias que se realizaron con el fin de conformar el registro de elegibles para ocupar dicho cargo empleo en propiedad, siendo que no obtuvo el puntaje suficiente para quedar incluida en tal registro. 2.

Mediante Resolución No. 0-0903 de 19 de abril de 2010, el Fiscal General de la Nación definió que aquellas personas que habían superado el concurso para ocupar los cargos de Asistente de Fiscal IV, podían ser nombradas en periodo de prueba y que a partir de ahí los que estuvieran desempeñándolos de manera transitoria se entenderían automáticamente retirados del servicio, lo cual aconteció en su caso pues el titular del cargo tomó posesión del mismo el 3 de mayo de 2010, momento desde el cual la accionante quedó cesante. 3.

Estima que con lo anterior se vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, trabajo, mínimo vital, seguridad social e igualdad, pues la medida administrativa la privó del único ingreso que le provee lo necesario para subsistir a ella, a su esposo y a su anciana madre, de 85 años de edad, siendo que a la edad en que es retirada no tiene posibilidades de conseguir un nuevo empleo y que padece de una grave enfermedad que requiere tratamiento continuo, estando también desamparada la protección en salud de la totalidad de su grupo familiar. 4.

Igualmente, considera que se ha vulnerado su derecho a la igualdad, pues en otros regímenes se ha estipulado que aquellas personas a quienes les falten menos de tres años para acceder a la pensión, no pueden ser retiradas de sus cargos, de tal manera que por virtud del principio de favorabilidad las normas que consagran el beneficio de retén social por pre-pensionabilidad también deben cobijar a la Fiscalía. EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por estimar que la Fiscalía le respetó el debido proceso administrativo a la accionante, en tanto motivó el acto mediante el cual se produjo su desvinculación, motivación que está relacionada con la ejecución del concurso de méritos que adelantó para proveer en propiedad los cargos de su planta de personal, razón por la cual, quien obtuvo el derecho de ocupar en esa condición el cargo que la libelista venía desempeñando, determinó posesionarse en el mismo y resultado de ello esa actuación es legítima.

Apuntó, también, que la demandante podía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando no se evidenciaba una situación de perjuicio irremediable, “…pues la afirmación de que dependía para su sustento del sueldo que recibía, que tiene obligaciones con entidades financieras, o que se le haya diagnosticado una insuficiencia venosa, por sí solas no permiten establecer cuál es la amenaza que está por suceder, catalogada como grave, requiriendo de medidas urgentes para conjurarlo, recordándose que, de acuerdo a lo expresado en la sentencia T-161 de 2005 emanada de la Corte Constitucional, el hecho de quedar sin empleo no genera un perjuicio irremediable.” LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, indicando que el A Quo le aplicó un antecedente jurisprudencial sin atender las circunstancias especiales de su caso concreto, en vista de que adolece de una grave enfermedad que hace que la desvinculación le ocasione un perjuicio irremediable.

Insiste en que el ingreso que percibía por el cargo que desempeñaba constituía su único medio de subsistencia, de tal manera que se constituía en un mínimo vital, máxime que con él respaldaba su círculo familiar, en el cual se encuentra su anciana madre de 85 años de edad. Por lo anterior, estima que no puede exigírsele acudir previamente a la acción contenciosa administrativa y que la gravedad e inminencia del perjuicio requieren de una intervención urgente del juez de tutela.

Por último, insiste en que está cobijada por el denominado retén social. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe confirmar el fallo impugnado, pues está claro que la accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85 del Código Contencioso Administrativo- en contra de la Resolución 0-0903 de 19 de abril de 2010, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación dispuso su desvinculación. Para la Sala, la acción precitada es una opción por más idónea para la defensa de los derechos que la accionante dice le fueron conculcados, pues en su ejercicio es posible solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Téngase en cuenta además que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos de la accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, que recordemos, como todos también es juez constitucional, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, dispondrá la suspensión de sus efectos.

Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”.

La actuación administrativa que deparó en la terminación del vínculo de la accionante, debe presumirse legal, máxime cuando no está acreditada una situación de perjuicio irremediable, demostración que no puede limitarse a la descripción de las consecuencias lógicas y previsibles que ocasiona, para cualquier persona, la pérdida de la relación que le genera sus ingresos económicos.

Igualmente, dice la accionante que le faltan menos de diez meses y dos días para adquirir su derecho a pensión, siendo que el retiro no la priva de la posibilidad de continuar cotizando y de cumplir con tal requisito, pues si bien es cierto se produce una mengua en sus ingresos, también lo es que la demandante desde que se vinculó a la Administración era consciente de que en cualquier momento la relación laboral podía terminar, en virtud de que se trababa de un vínculo provisional, de tal manera que estaba en la posibilidad de tomar las previsiones indispensables para afrontar dicha situación, que en efecto se concretó. Tampoco resultan aplicables las consideraciones propias del retén social en este caso, pues dicho sistema de protección a sujetos especiales, sólo cobija a los personas afectadas por procesos de reestructuración de entidades ejecutivas del orden nacional –artículo 1º de la Ley 790 de 2002-, siendo que la Resolución que determinó la desvinculación de la accionante se sustenta en la aplicación del concurso de méritos en la Fiscalía General y ello no constituye, en primer lugar, un proceso de reestructuración, y, en segundo término, tal entidad pertenece a la Rama Judicial, no a la Ejecutiva donde tiene aplicación tal cuerpo normativo.

Igualmente, el derecho a la salud está garantizado, pues si no está cubierto por los recursos que genera la relación laboral, la cobertura de tal garantía estaría respaldada por el sistema subsidiado, de llegarse a dar tal extrema la situación, la cual devendría en una última opción, en tanto la accionante se encuentra ad portas de adquirir el derecho a pensión y, en tal caso, por esa condición pasaría nuevamente a pertenecer al sistema contributivo.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. 1 10