CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 48847 A/. ADRIANA MARIA CANO GAVIRIA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 48847 A/. ADRIANA MARIA CANO GAVIRIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 209 Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Conoce la Sala la acción de tutela promovida por ADRIANA MARÍA CANO GAVIRIA, a través de apoderado, contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad y a cuyo trámite se impuso la vinculación oficiosa de SEGUNDO OTONIEL ALVARADO ANDRADE, LUZ ANGELICA ZAMBRANO RIASCOS y CARLOS ALEXANDER BURBANO RUALES, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y libertad.

I.

ANTECEDENTES Primera acción de tutela

1. LUZ ANGELA ZAMBRANO RIASCOS en calidad de agente oficiosa de SEGUNDO OTONIEL ALVARADO interpuso acción de tutela en contra de la E.P.S. SALUD CÓNDOR S.A., la cual correspondió su conocimiento al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, autoridad que mediante fallo del 30 de marzo de 2009 concedió el amparo invocado y ordenó el suministro al actor del medicamento BEVACIZUMAB (AVASTIN) en la dosis, presentación y concentración indicada por el médico tratante, además del tratamiento integral por la enfermedad catastrófica que padece (CA de Riñón), exonerándolo de los copagos y/o cuotas moderadoras que se requiera por los servicios relacionados con dicha dolencia. Trámite en el cual se tuvo como representante legal de la referida E.P.S. a CARLOS ALEXANDER BURBANO RUALES. 2.

La agente oficiosa alegando el incumplimiento de la orden de tutela promovió incidente de desacato contra la entidad prestadora del servicio de salud, trámite dentro del cual de manera previa fue requerido el representante legal mediante oficio No. 0974 del 30 de junio de 2009 –en cumplimiento del auto de igual fecha- y reiterado, el 30 de octubre del mismo año. 3.

El 20 de noviembre de 2009 se dispuso la apertura formal del incidente, determinación que le fue notificada a la nueva representante legal de la E.P.S. CÓNDOR S.A, ADRIANA MARÍA CANO GAVIRIA el 27 siguiente, sin que ésta se pronunciara al interior del mismo. 4. Mediante auto del 16 de diciembre de 2009 y teniéndose como representante legal a la aquí actora, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto resolvió sancionarla con 30 días de arresto y multa de 10 S.M.L.M.V., al tiempo que ordenó compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación. 5.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, en grado de consulta, mediante providencia del 1º de junio de 2010 modificó el auto objeto de revisión en el sentido de sancionar con 5 días de arresto y confirmando en todo lo demás. Segunda acción de tutela No conforme con las determinaciones adoptadas por los sentenciadores, ADRIANA MARÍA CANO GAVIRIA alegando la violación a sus derechos fundamentales acudió a la acción de tutela con el propósito de que se anulen las providencias del 16 de diciembre de 2009 y 1º de junio de 2010.

Indicó que en ella no recaía la orden de tutela y por ende no podía ser sancionada en desacato, más cuando no contó con la oportunidad de defenderse dentro del trámite de tutela del cual estuvo ajena; precisó que la responsabilidad derivada del incidente de desacato es personal y no institucional y la sanción sólo puede imponerse a quien ha sido sujeto del respectivo proceso con el lleno de las garantías constitucionales y legales pertinentes.

Agregó que el juez, además obvió agotar el respectivo procedimiento para el cumplimiento del fallo para luego sí conocer del incidente de desacato, último que se inició sin habérsele notificado personalmente y sin la respectiva fase probatoria. II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Se pronunciaron las autoridades jurisdiccionales accionadas oponiéndose a la petición de amparo, así: 1.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto señalando que la accionante fue debidamente notificada del auto calendado a 20 de noviembre de 2009, por medio del cual se abrió formalmente el incidente, se descorrió traslado para presentar descargos y solicitar pruebas, tal y como se demuestra de la notificación personal surtido el 27 del mismo mes.

Refirió que para la fecha en que se presentó el incidente ya fungía como representante legal de la E.P.S. la accionante, quien contó con las garantías fundamentales para deslindar su responsabilidad en la inobservancia del amparo constitucional. 2. Por su parte, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto indicó el trámite dado tanto a la acción de tutela como al posterior incidente de desacato, relacionando las notificaciones surtida, en particular la realizada a la actora en su calidad de representante legal de la E.P.S, CÓNDOR S.A. para cuando se dio inicio al incidente de desacato.

Advirtiendo además que la entidad demandada y su representante legal no presentaron pruebas y argumentos a su favor, pese a la notificación personal de la aquí libelista, quien acudía al trámite incidental no como persona natural sino como una extensión ficticia de la persona jurídica que representa, sancionándose una postura institucional que ha impedido a quien padece una enfermedad catastrófica lograr el restablecimiento de sus derechos fundamentales.

III. CONSIDERACIONES En el presente evento advierte la Corte de entrada la improcedencia de la acción de tutela por las razones que pasan a verse: Conforme a lo dispuesto por el artículo 86 superior toda persona tiene derecho a promover solicitud de amparo a los derechos fundamentales que considere conculcados cuando carezca de otro medio de defensa judicial o aún cuando existiendo éste, se le invoque a fin de evitar un perjuicio irremediable.

Frente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones que resuelven desacatos, la jurisprudencia nacional ha enseñado su naturaleza excepcional -como opera contra decisiones judiciales-, sujetando su conocimiento a: (i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes;

(ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio. Limitando además su estudio al trámite y decisión adoptada en el incidente, sin poder analizar los fundamentos de la decisión de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido.

“En suma, para que pueda prosperar la tutela es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental. De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actúo de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria.” Ahora bien, descendiendo al caso concreto se tiene que la queja constitucional básicamente se dirige en la presunta carencia de responsabilidad de la actora, quien señaló que no se le puede imputar responsabilidad al no haber sido parte dentro del trámite incidental; empero, de acuerdo con las respuestas brindadas e incluso de la lectura de las providencias cuestionadas, se tiene que efectivamente con ocasión de su designación como representación legal de la E.P.S. CÓNDOR S.A., le fue notificado el inicio del trámite incidental y por ende tuvo oportunidad de exponer todos aquellos argumentos tendientes a su defensa, ya fuese de cara al cumplimiento del fallo de tutela o su falta de legitimidad por pasiva dentro de aquél. No puede perderse de vista, que -en principio- al juez de tutela le corresponde indicar de manera clara y precisa la autoridad, persona o entidad encargada de satisfacer una determinada orden producto de la concesión de amparo a un derecho fundamental, como en el caso en comento en donde la orden se impartió al representante legal de la E.P.S. CÓNDOR S.A. que para ese momento era CARLOS ALEXANDER BURBANO RUALES, con quien no sólo se tramitó la acción constitucional sino además le fueron remitidos dos de los requerimientos previos a dar inicio formal al incidente de desacato –del cual dígase es diferente al cumplimiento del fallo y que no requiere su agotamiento previo necesariamente-.

Sin embargo con ocasión de su relevo en el cargo, perdió su condición de parte dentro del procedimiento incidental, supliéndolo quien ahora funge como actora, quien si bien es cierto no debe asumir la responsabilidad por la desatención de la orden de tutela en calidad de persona natural, sí lo debe hacer en calidad de representante de la persona jurídica responsable del servicio reclamado por estar en condición de satisfacer la orden constitucional.

De allí que no se observe que los accionados de manera caprichosa hayan sancionado a ADRIANA MARÍA CANO GAVIRIA, pues simplemente asumiendo su nueva posición procedieron a notificar la existencia del trámite y brindar la oportunidad para ejercer su derecho a la defensa; analizando además los jueces –singular y colegiado- tanto la responsabilidad de tipo objetivo como la de tipo subjetivo, la cual se pudo inferir de su desprecio por hacer parte dentro de la actuación. Así las cosas, en el presente evento y de cara a las decisiones calendadas a 16 de diciembre de 2009 y 1º de junio de 2010, se tiene que ninguna arbitrariedad o vía de hecho incurrieron los sentenciadores al evaluar el cumplimiento de la orden de tutela o la persona sobre la que recaía la obligación, por el contrario fueron temas que analizaron al momento de adoptar su determinación, estando por ello fuera de contexto que ahora pretenda la actora derrocar sus efectos cuando fue por su desidia en hacerse sujeto en la actuación por la cual terminó sancionada.

Es por lo anterior por lo que, sin que se den lo supuestos de la presunta violación a derechos fundamentales que esta Sala procederá a negar la demanda de tutela invocada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Negar el amparo invocado con arreglo a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

Segundo.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser apelado el fallo por ante la Sala de Casación Civil de la Corporación remitir el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-1113/08 � Ibídem. PAGE 11