CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48841 A/. CARLOS ALBERTO SARMIENTO DE LA HOZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48841 A/. CARLOS ALBERTO SARMIENTO DE LA HOZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 209 Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 25 de mayo de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por medio del cual denegó la acción de tutela impetrada por CARLOS ALBERTO SARMIENTO DE LA HOZ –a nombre propio y en representación de su hijo- en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital y los derechos de los niños.

I.

ANTECEDENTES Fueron relatados por el a quo, así: “Expone el accionante que ingresó a laborar en la Fiscalía General de la Nación, seccional Barranquilla, el día 15 de octubre de 1992 en provisionalidad en el cargo de Oficinista Grado 4 mediante la Resolución N° 016, posesionándose en ese cargo el día 27 de ese mismo mes y año. Posteriormente el actor fue ascendido al cargo [d]e Asistente Judicial I. Con ocasión del concurso realizado por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación el actor se presentó a la convocatoria N° 005-2007-I, cargo de Asistente de Fiscal I, de acuerdo con la cual el número de cargos por proveer era 610.

Como consecuencia de ese concurso el Fiscal General de la Nación dictó la Resolución N° 0-0777 de fecha 5 de abril de 2010, retirándole del servicio activo y quebrantado así sus derechos al debido proceso, igualdad, mínimo vital, trabajo y los derechos fundamentales de sus hijos (sic) CARLOS ALBERTO SARMINTO ALTAMAR, ya que considera que su desvinculación laboral no se ajusta a la Constitución. En el concurso el actor obtuvo un puntaje de 55 y de sus capacidades expone que tiene una larga experiencia en la Rama Judicial ya que labora en la Fiscalía General de la Nación desde el año 1992.

De igual forma el actor considera que ese acto administrativo viola su derecho a la igualdad, ya que le desvinculó a él y dejó laborando en el cargo de Asistente de Fiscal I a la señora GRACIELA HERNÁNDEZ FERREREIRA, muy a pesar de que quedó debajo de él, y al señor RICARDO CALIZ MONTERO quien ni siquiera concursó. Es así como el accionante sostiene que el mecanismo por el Fiscal General de la Nación empleado para proveer los cargos ofertados vulnera sus derechos fundamentales de algunos empleados de esa entidad que a pesar de que no concursaron y no ganaron fueron retirados o desvinculados privilegiando a unos terceros al dejarlos en sus cargos que ni siquiera se presentaron o que obtuvieron puntajes por debajo del suyo.

De esa manera el accionante alega que ‘…si bien es justo que quienes ganaron en el concurso sean nombrados en el cargo para el cual aspiraron, puesto que ese es su derecho, no es menos cierto que para proveer esas vacantes primero debía desvincularse de esos cargos a quienes ocupaban en provisionalidad y no concursaron, como quiera que esa actitud de indeferencia frente al concurso evidencia su desinterés en seguir ocupando el cargo; que fue precisamente lo que ocurrió en mi caso ya que si es verdad que yo gane (sic) el concurso más sin embargo estuve cerca de ganarlo, y con el hecho de haber concursado coloque (sic) de manifiesto mi interés de seguir vinculado a la Institución, pero sin importar mi mejor derecho a través de una vía de hechos [l]a Fiscalía me discriminó y me violó el derecho a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo y los derechos fundamentales de mi niño…’ Con base en lo anterior el accionante solicita que se le amparen los derechos que invoca, y, en consecuencia, se le reintegre al cargo de Asistente Fiscal I en provisionalidad.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo mediante providencia del 25 de mayo de 2010 denegó el amparo solicitado al considerar que no se advierte la violación de los derechos invocados, toda vez que la desvinculación del accionante, quien ocupaba en provisionalidad el cargo de Asistente de Fiscal, obedeció a la designación en el mismo de una persona que superó el concurso y por ello adquirió el derecho a acceder en propiedad, conducta que de modo alguno puede verse como antijurídica de acuerdo con lo precisado por la Corte Constitucional en las sentencias T-653 de 2006 y T-1206 de 2004.

III. IMPUGNACIÓN Insistiendo en su queja tutelar, el actor impugnó el fallo de primera instancia; al considerar que, sus derechos fueron quebrantados al mantener en la planta de personal a personas que ni siquiera concursaron, asistiéndole así un mejor derecho en continuar con la prestación de sus servicios en provisionalidad. Precisando además, que la accionada incurrió en una vía de hecho o una desviación de poder, al no haber considerado antes de la desvinculación sus condiciones personales: i) padre cabeza de familia, ii) presentó el concurso y obtuvo un puntaje de 55, y, iii) laboró para la entidad por más de 17 años sin tacha alguna en su hoja de vida.

Por lo anterior solicitó la revocatoria el fallo proferido en primera instancia. IV. CONSIDERACIONES Debidamente prevalida se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por un Tribunal Superior Sala Penal siendo la Corte su superior funcional. De entrada advierte la Sala la improcedencia de la petición de protección invocada por CARLOS ALBERTO SARMIENTO DE LA HOZ razón por la cual se habrá de confirmar el fallo impugnado, por lo motivos que se siguen.

Pretendió el actor a través de este excepcional mecanismo obtener su reintegro a la Fiscalía General de la Nación, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene el accionante a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone de cara a su condición de padre cabeza de familia.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo que cuestiona, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Y que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el libelista cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquellos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” Entonces ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos (que dígase comprenden la totalidad de los cargos de planta permanente), una vez sobrepasadas las fases del concurso y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en aquélla, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas de tutelas en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. Además de anterior dígase que tan sólo le asistía al actor frente al cargo que ocupaba una estabilidad intermedia, concepto que por vía jurisprudencial se ha desarrollado para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removido de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Situación última que acaece en el presente evento, donde quien ocupó un puesto en el registro de elegibles fue designado en período de prueba y automáticamente desplazó al actor quien lo desempeñaba en provisionalidad, al asistirle a aquél un mejor derecho sobre éste, siendo esta la motivación que se requiere en este tipo de casos.

“Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Es por lo anterior que no se encuentra consolidado a favor del libelista el derecho que reclama y por contera se despachara de manera desfavorable su pedimento confirmando el fallo objeto de recurso.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR integralmente el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. Segundo-.

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo. Tercero-. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001;

C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997. T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Sentencia T-1011 de 2003 � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 PAGE 13