CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 48.839 YOJARIA MORENO DUCUARA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.217 Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO Sería del caso resolver la impugnación formulada por YOJAIRA MORENO DUCUARA contra el fallo de 26 de mayo de 2010, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó la tutela instaurada contra el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-, sino fuera porque se advierte la existencia de una nulidad.

ANTECEDENTES 1. Hechos Refiere la accionante que concursó en la convocatoria “ No. 056- 122”, para la selección de docentes, realizada mediante Acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009 por la Comisión Nacional de Servicio Civil y fue así como el 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas, así como la psicotécnica, obteniendo en la primera 61.33 puntos y, en la segunda, 58.20.

Adujo que tanto en la Ley 1278 de de 2002 como en el aludido acuerdo se estableció que “ la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas, cuyo resultado mínimo para continuar en el proceso es de 60.00 ”. De igual modo, conforme al artículo 28 del Acuerdo 23 de 2009 se previó que la calificación sería ponderada y se expresaría con una parte entera y dos decimales.

De acuerdo con la guía de orientación del concurso, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por cien (100) preguntas, distribuidas así: treinta (30) de aptitud numérica, treinta (30) de aptitud verbal y cuarenta (40) de competencias básicas y el resultado final era la ponderación de esos tres componentes. En criterio de la accionante, cada una de las preguntas de aptitud verbal y numérica tenían un valor de 3.33, pero como quiera que el ICFES eliminó dos de ellas -39 y 47- de las pruebas de aptitud matemática es claro para la tutelante que, las 28 preguntas restantes quedaron valiendo 3.57.

Dado que su puntaje en ésta prueba fue de 58.48, asume que respondió correctamente 17.54 preguntas, pero si a esta cantidad le suma las dos preguntas que fueron anuladas, se tendría que respondió acertadamente 19.54 preguntas, las cuales equivalen a 65.12, monto que computado con el puntaje de las pruebas verbal y de competencias básicas arroja un resultado de 62.61, el que siendo superior a 60.00 le permitiría continuar en el concurso.

En razón de lo anterior, solicitó al ICFES revisar y calificar nuevamente su examen, pero a través de un comunicado la entidad informó que los procedimientos empleados garantizan la objetividad de la calificación sin que exista margen de error y la anulación de las preguntas 39 y 47, por estar mal formuladas, no afecta los resultados de las pruebas del concurso.

Por ello, reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo y ordenar al ICFES que i) “recalifique ” la prueba dando a conocer el valor de cada pregunta y ii) asigne a su favor el puntaje de las dos preguntas eliminadas. 2. Respuesta de la parte accionada La Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-, se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela al aducir que los hechos que la sustentan carecen de fundamento y la actora cuenta con medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso.

Precisó que esa entidad no desconoce los derechos fundamentales invocados por la accionante porque las actuaciones adelantadas se ciñeron a la reglamentación de las convocatorias y la superación de las diferentes etapas del concurso no significa que el aspirante haya adquirido el derecho a ser designado en el cargo para el cual concursó, por tratarse de una expectativa.

En relación con la pretensión de la demandante en el sentido de tener en cuenta el valor asignado a las preguntas 39 y 47 y se modifique el puntaje asignado a la prueba de aptitud numérica, explicó que no es viable porque ellas fueron eliminadas del proceso de calificación, dando lugar a variar los factores de ponderación. Afirmó que se equivoca la concursante al pretender atribuir a todas las respuestas el mismo valor, por cuanto el sistema “Rasch” empleado por esa entidad mide la habilidad y la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas.

Pretender hacer valer para todos los concursantes los cuestionamientos eliminados por estar mal formuladas, conllevaría a alterar la escala de calificación de evaluación de la prueba de aptitud numérica. Por ello, pide negar el amparo de tutela demandado. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante decisión del pasado 26 de mayo, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó la tutela porque la anulación de las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica se produjo antes del procesamiento de datos y no afectó la calificación final obtenida por cada uno de los participantes.

Al respecto precisó que “ de acuerdo a la estructura de la prueba, a la aptitud numérica se le asignó un valor del 30% a través de un procedimiento que le fue explicado a los concursantes, tal como se reiteró en la presente acción en cuanto que el valor otorgado a cada pregunta se hace teniendo en cuenta el grado de dificultad, utilizando para ello el método estadístico denominado “Modelo de Rasch”, lo cual demuestra el carácter técnico de la calificación ”.

De igual manera, rechazó la posibilidad de concederle a la accionante la adición favorable de 6.66 puntos, para convalidar como respuestas positivas las dos preguntas anuladas, pues ello comportaría una violación del derecho a la igualdad respecto de las demás personas que con ella presentaron la prueba el 5 de julio de 2009 y, con mayor intensidad, frente a quienes obtuvieron un puntaje superior a 60 puntos.

LA IMPUGNACIÓN Acudiendo a razones de hecho y de derecho relativas a la implementación del sistema de méritos a través de los concursos para proveer los cargos públicos, la actora impugnó el fallo constitucional que viene de reseñarse. Insistió en la procedibilidad de la acción de tutela a fin de proteger las garantías esenciales deprecadas y en la necesidad de recalificar la prueba de aptitudes y competencias básicas con los parámetros establecidos en la convocatoria.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el contradictorio fue debidamente integrado con todos los terceros con interés en el trámite de la presente acción, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. 2. Nulidad por indebida integración del contradictorio. La Sala declarará la nulidad de lo actuado por las siguientes razones: Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente acción, se observa que la presunta actuación perturbadora de los derechos fundamentales de la actora no sólo compromete al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES- sino a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto las convocatorias No. 56 a 122 de 2009 del concurso de méritos para directivos docentes y docentes, los cronogramas de las etapas del mismo y la definición de los aspectos operativos correspondientes, fueron justamente realizadas por éste público.

En efecto, si bien el ICFES prestó los servicios de inscripción al concurso, diseño, aplicación, calificación y divulgación de los resultados obtenidos en las pruebas, también suscribió un convenio interadministrativo con la Comisión Nacional del Servicio Civil en el que se prevé que ésta última será la encargada de atender las reclamaciones respecto a los criterios de ponderación de los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnica.

Como a partir del expediente de tutela, es posible determinar que el A quo omitió integrar adecuadamente el contradictorio, se debe reparar la omisión en que incurrió y enterar a la Comisión Nacional del Servicio Civil de ésta acción, con el fin de garantizarle su derecho a la defensa. Por tal razón, se invalidará lo actuado a partir, inclusive, del fallo emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué y se ordenará el envío de las diligencias a esa sede para que la vincule, perfeccione el contradictorio y decida la tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia del 26 de mayo de 2010, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, para que vincule a la Comisión Nacional del Servicio Civil, restablezca la controversia y prosiga el trámite de la acción. Las pruebas practicadas conservan su validez.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 1