CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 48.839 YOJARIA MORENO DUCUARA Tutela Impugnación 48.839 YOJARIA MORENO DUCUARA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ALFREDO GOMEZ QUINTERO APROBADO ACTA No. 284 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por YOJAIRA MORENO DUCUARA contra el fallo de 26 de mayo de 2010, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, negó la tutela instaurada contra el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES.

De oficio se vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. La Sala, en anterior oportunidad así los relató: “…Refiere la accionante que concursó en la convocatoria “ No. 056- 122”, para la selección de docentes, realizada mediante Acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009 por la Comisión Nacional de Servicio Civil y fue así como el 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas, así como la psicotécnica, obteniendo en la primera 61.33 puntos y, en la segunda, 58.20.

Adujo que tanto en la Ley 1278 de de 2002 como en el aludido acuerdo se estableció que “ la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas, cuyo resultado mínimo para continuar en el proceso es de 60.00 ”. De igual modo, conforme al artículo 28 del Acuerdo 23 de 2009 se previó que la calificación sería ponderada y se expresaría con una parte entera y dos decimales.

De acuerdo con la guía de orientación del concurso, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por cien (100) preguntas, distribuidas así: treinta (30) de aptitud numérica, treinta (30) de aptitud verbal y cuarenta (40) de competencias básicas y el resultado final era la ponderación de esos tres componentes. En criterio de la accionante, cada una de las preguntas de aptitud verbal y numérica tenían un valor de 3.33, pero como quiera que el ICFES eliminó dos de ellas -39 y 47- de las pruebas de aptitud matemática es claro para la tutelante que, las 28 preguntas restantes quedaron valiendo 3.57.

Dado que su puntaje en ésta prueba fue de 58.48, asume que respondió correctamente 17.54 preguntas, pero si a esta cantidad le suma las dos preguntas que fueron anuladas, se tendría que respondió acertadamente 19.54 preguntas, las cuales equivalen a 65.12, monto que computado con el puntaje de las pruebas verbal y de competencias básicas arroja un resultado de 62.61, el que siendo superior a 60.00 le permitiría continuar en el concurso.

En razón de lo anterior, solicitó al ICFES revisar y calificar nuevamente su examen, pero a través de un comunicado la entidad informó que los procedimientos empleados garantizan la objetividad de la calificación sin que exista margen de error y la anulación de las preguntas 39 y 47, por estar mal formuladas, no afecta los resultados de las pruebas del concurso.

Por ello, reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo y ordenar al ICFES que i) “recalifique ” la prueba dando a conocer el valor de cada pregunta y ii) asigne a su favor el puntaje de las dos preguntas eliminadas.” 2. La Respuesta 2.1. El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior –ICFES-.

La Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-, se opuso a la prosperidad de la solicitud pues considera que los hechos que la sustentan carecen de fundamento, y adicional a ello, la actora cuenta con medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso.

Precisó que esa entidad no desconoce los derechos fundamentales invocados por la accionante y una muestra de ello son las actuaciones adelantadas, como que se ciñeron a la reglamentación establecida a través de las Convocatorias; la superación de las diferentes etapas del concurso no significa que el aspirante haya adquirido el derecho a ser designado en el cargo para el cual concursó, por cuanto es una expectativa.

En relación con la pretensión de la demandante, en el sentido de tener en cuenta el valor asignado a las preguntas 39 y 47 para que se modifique el puntaje asignado a la prueba de aptitud numérica, explicó su inviabilidad al indicar que fueron eliminadas del proceso de calificación, dando lugar a variar los factores de ponderación. Afirmó, que se equivoca la concursante al pretender atribuir a todas las respuestas el mismo valor, por cuanto el sistema “Rasch” empleado por esa entidad mide la habilidad y la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas.

Pretender hacer valer para todos los concursantes los cuestionamientos eliminados por estar mal formuladas, conllevaría a alterar la escala de calificación de evaluación de la prueba de aptitud numérica. Son estas las razones por las que invoca negar el amparo de tutela demandado. 2.2. El Ministerio de Educación Nacional. Demanda su desvinculación del trámite, al considerar que la entidad responsable del concurso es la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, a lo que se suma el hecho de que lo pretendido no puede resolverse por el mecanismo de la acción de tutela. 2.3.

La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-. Considera que la acción de tutela no reúne el requisito de inmediatez que permita su procedencia, en virtud a que los hechos generadores de la presunta vulneración de los derechos fundamentales ocurrieron hace más de un año y actualmente todas las etapas fueron agotadas y el concurso de méritos finalizó para las entidades territoriales con las listas de elegibles que se encuentran publicadas en la página web de la Comisión. Concluye, que por parte de la Comisión no se ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, advirtiendo que la prueba de competencias tiene carácter eliminatorio de conformidad con la Convocatoria, por lo que el puntaje mínimo es de 60 puntos, luego si la quejosa no lo obtuvo quedó excluida del proceso de selección. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante decisión del pasado 26 de mayo, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó la tutela al considerar que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la libelista frente a la calificación obtenida.

Al respecto precisó que “ de acuerdo a la estructura de la prueba, a la aptitud numérica se le asignó un valor del 30% a través de un procedimiento que le fue explicado a los concursantes, tal como se reiteró en la presente acción en cuanto que el valor otorgado a cada pregunta se hace teniendo en cuenta el grado de dificultad, utilizando para ello el método estadístico denominado “Modelo de Rasch”, lo cual demuestra el carácter técnico de la calificación ”.

De igual manera, rechazó la posibilidad de concederle a la accionante la adición favorable de 6.66 puntos, para convalidar como respuestas positivas las dos preguntas anuladas, pues ello comportaría una violación del derecho a la igualdad respecto de las demás personas que con ella presentaron la prueba el 5 de julio de 2009 y, con mayor razón, frente a quienes obtuvieron un puntaje superior a 60 puntos.

LA IMPUGNACIÓN Acudiendo a razones de hecho y de derecho relativas a la implementación del sistema de méritos a través de los concursos para proveer los cargos públicos, la actora impugnó el fallo constitucional que viene de reseñarse. Insistió en la procedibilidad de la acción de tutela a fin de proteger las garantías esenciales deprecadas y la necesidad de recalificar la prueba de aptitudes y competencias básicas con los parámetros establecidos en la convocatoria.

CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo de la demandante, por virtud de la calificación realizada por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, frente a la prueba de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica, en el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que amerite la intervención del juez de tutela. 2.

Improcedencia de la acción de tutela cuando se cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró el instrumento constitucional como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Entonces, en los términos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1.991 concurre una causal de improcedencia de la acción de tutela: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

El instrumento, en consecuencia, es de carácter supletorio y residual, de donde deriva que no puede ser utilizado como un instrumento de justicia paralelo o alternativo de aquellos que el constituyente y el legislador han determinado para la solución de los conflictos entre los asociados, que es justamente la situación puesta en conocimiento de la Corte en la presente actuación lo que de entrada lleva a anunciar la improcedencia del reclamo.

La pretensión de la actora riñe abiertamente con el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que éste no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por los entes accionados, sino la jurisdicción contencioso administrativa, donde la interesada cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados.

La Sala observa sin mayor hesitación que la intención inequívoca de la peticionaria ha sido la de imponer su propio criterio de ponderación, situación que riñe abiertamente con la filosofía que orienta el instrumento constitucional. Adicional a lo dicho, en el caso estudiado, la acción de amparo se muestra improcedente en la medida en que no concurre perjuicio irremediable alguno que viabilice la intervención del juez constitucional en la discusión jurídica planteada por la actora.

Y si lo anterior resultara insuficiente, el proceder del Instituto para el Fomento de la Educación Superior (ICFES), al excluir las preguntas 39 y 47 por problemas de formulación, se ofrece acorde con los parámetros legales establecidos, lo que conlleva a señalar que el mismo no se muestra irrespetuoso del debido proceso constitucional; tan cierto resulta ello, que la actora agotó la vía gubernativa con la reclamación ante el ICFES sobre la revisión y reclasificación de la prueba solicitando la aplicación de las reglas establecidas en la convocatoria obteniendo respuesta conjunta mediante el comunicado expedido en cumplimiento a la Resolución 353 del 26 de marzo de 2010.

Su práctica, lejos está de constituir una actuación de facto, esto es, que se opone a lo arbitrario, a lo caprichoso, a lo simplemente subjetivo, en tanto lo que se planteó a través del libelo lo constituye única y exclusivamente una estimación contraria, soportada en la forma personal y subjetiva en que la demandante valoró los factores de ponderación utilizados, criterio contrario al de la institución accionada, que para calcular dicho factor no considera las respuestas correspondientes a las preguntas 39 y 47, como lo hace la accionante, teniendo en cuenta que las mismas fueron eliminadas, por lo que no se les dio valor alguno. 3.

Vulneración al principio de inmediatez. Aunque formalmente no existe término alguno para incoar la tutela, ello no implica que pueda acudirse a ella en cualquier tiempo. La jurisprudencia ha sostenido que con el fin de no generar inseguridad jurídica, su uso debe tener lugar dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. La inmediatez, como presupuesto de procedibilidad de la acción, surge del propio artículo 86 de la Carta Política, cuando señala que el objeto de dicho mecanismo es la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, frente a su vulneración o amenaza.

Esa exigencia pretende evitar que sea utilizada como última herramienta frente a la negligencia, desidia o indiferencia del actor. En este caso la publicación de los resultados por parte del ICFES se realizó el 21 de Agosto de 2009 y la acción de tutela se interpuso el 12 de mayo de 2010, es decir, después de nueve meses, cuando todas las etapas del concurso de méritos ya habían sido agotadas, de tal suerte que ya se publicó la lista de elegibles en la página web de la comisión, lo que desconoce por completo el principio referido.

Son estas las razones que llevan a confirmar el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El 8 de julio de 2010, la Corte declaró la nulidad del fallo de primera instancia por indebida conformación del contradictorio. � Cfr. fl 126 cuaderno de tutela. PAGE 10