CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.838 MIRNEYA PALOMÁ ESTUPIÑÁN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 209. Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MIRNEYA PALOMÁ ESTUPIÑÁN, en relación con el fallo proferido el 25 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUE, mediante el cual negó el amparo de los derechos al debido proceso y trabajo, presuntamente conculcados por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES-.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, así como la respuesta suministrada por la entidad accionada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “La accionante MIRNEYA PALOMÁ ESTUPIÑÁN concursó en la convocatoria 056 a 122 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009, para la selección de docentes, concretamente para el ente territorial del Tolima, para lo cual presentó el 5 de julio de 2009 las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica realizadas por la entidad contratada para ello, esto es, el ICFES, el que publicó el 21 de agosto siguiente los resultados, obteniendo un puntaje de 62.63 en la prueba de competencias básicas y 59.05 en la prueba psicotécnica.

Advierte, que el Decreto Ley 1278 de 2002 y el artículo 19 del Acuerdo 029 de 2009 señalan que la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas, cuyo resultado mínimo para continuar en el proceso es de 60.00 puntos, y el artículo 28 del Acuerdo 23 de 2009 establece que la calificación sería ponderada y se expresaría numéricamente con una parte entera y dos decimales, al tiempo que el artículo 1° inciso 2 de la Ley 1324 del 13 de julio de 2009 fija los parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados por el ICFES, los cuales se deben realizar bajo los principios de independencia, igualdad, comparabilidad, periocidad, pertinencia y relevancia. Agrega, que el inciso 4° artículo 4° Ibídem establece que la persona evaluada tendrá derecho a conocer el resultado de su evaluación, a exigir y obtener la corrección que sea del caso, si comprueba que está errada en los términos que define el reglamento.

Refiere que el reglamento previó una calificación numérica en escala de 0 a 100 puntos, distribuidos en igual número de preguntas, así: 40 de competencias básicas, 30 de aptitud verbal y 30 de aptitud numérica, siendo el resultado final la ponderación de esos tres componentes, e interpreta que el valor de cada pregunta en la prueba de competencias básicas es de 2.50, en la de aptitud verbal de 3.33 y en la de aptitud numérica 3.57 de las cuales el ICFES anuló dos preguntas –en esta última prueba: las números 39 y 47--, quedando sólo 28.

Por ello, considera que existe error en la calificación de la prueba de aptitud numérica, porque al haberse anulado esas dos preguntas se incrementaba el valor para cada una de las otras 28 y como contestó 19 preguntas correctas, superaría el 60% que requiere para continuar en el concurso, acorde con las operaciones aritméticas que realiza.

Manifiesta que, como respuesta a la reclamación elevada ante el ICFES para que revisara y recalificara la prueba porque en su sentir “ninguno de los resultados concordaba con los que realmente deberían ser”, se le informó mediante comunicado conjunto que no existía error en el proceso de calificación, toda vez que los procedimientos aplicados garantizaban la objetividad de la calificación y que las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica fueron anuladas antes de realizar la calificación. Acude entonces a la acción de tutela, en procura de la protección de los referidos derechos fundamentales, y en consecuencia, se ordene a la autoridad accionada recalificar a su favor la prueba con los parámetros establecidos en la convocatoria, en el sentido de dar valor a cada pregunta en una forma libre donde pueda conocer tales valores, aplicando el principio de favorabilidad y/o condición más beneficiosa, en cuanto que el puntaje de las dos preguntas supuestamente anuladas por el ICFES se tenga a su favor, pues, a esa entidad es a la que “… se le atribuye el error de haber formulado preguntas sin opción de respuesta; lo que deja en desventaja al concursante,…” RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA.

La Jefe de la Oficina Jurídica del ICFES solicita la negación de amparo por improcedente al contar la accionante con otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso de méritos para docentes en el cual participó. Así, luego de aludir al marco normativo del concurso y a las facultades de esa entidad y de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, manifiesta que el ICFES cuenta con autonomía administrativa y facultades legales que le permiten adoptar esa clase de decisiones en la medida que es el único organismo estatal facultado legalmente para evaluar la calidad de la educación en todos sus niveles y adelantar investigación sobre los factores que inciden en la calidad educativa.

Que frente a la aplicación de las pruebas de aptitudes y psicotécnicas y competencias básicas en el concurso docente, las facultades para ello quedaron previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002 y en los Decretos 2232 de 2003 y 3982 de 2006, normatividad en virtud de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó las convocatorias números 056 a 122 de 2009 del concurso de méritos para directivos docentes y docentes y, el ICFES prestó los servicios de inscripción al concurso, diseño, aplicación, calificación y divulgación de resultados obtenidas en las pruebas, para lo cual esas entidades suscribieron el Convenio Interadministrativo N° 100 del 20 de abril de 2009.

Aduce, que el procedimiento establecido para la calificación de las pruebas de aptitud y competencias básicas es el mismo que se usa para calificar las pruebas de los exámenes de Estado, el cual corresponde a un modelo estadístico sofisticado conocido como “Modelo de Rasch”, en el que asigna puntaje a las respuestas “con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de estos y simultáneamente y en la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas”.

En la explicación de tal proceso destaca que “Como resultado de esta doble asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas corresponde al nivel de dificultad de la Nésima pregunta, cuando estas se ordenan por su dificultad. La habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados como hacen los demandantes …” (Énfasis de la demadada).

Agrega, que de acuerdo con los procedimientos establecidos para el procesamiento de datos de la prueba de docentes, antes de tal proceso es necesario eliminar de la calificación las preguntas con problemas de formulación, eliminación que queda plasmada en el Informe de Preguntas Dudosas, por lo que para el caso del concurso docente se tomó la decisión de eliminar, y no tener en cuenta las preguntas dadas, dos preguntas del componente de aptitud numérica –la 39 y la 47-, las cuales nunca fueron procesadas ya que por los controles establecidos se eliminaron antes de cualquier procesamiento de datos, situación que se produjo antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, por lo que no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas.

“De otra parte, en la medida en que las preguntas mal formuladas afectaron a todos los evaluados, no tienen ningún sentido otorgarle a algunos de ellos, como consecuencia de la eliminación, un puntaje adicional. Una tal decisión es flagrantemente violatoria de los derechos al debido proceso y a la igualdad de los demás” (resalta de nuevo la entidad).

Después de advertir que el ejercicio de ponderación de las pruebas realizado por la accionante carece de validez por cuanto es un error pretender atribuir a todas las respuestas el mismo valor y que resulta equivocado deducir que todos los puntajes obtenidos corresponden a respuestas acertadas, reitera la negación de la tutela invocada por improcedente, toda vez que no le ha vulnerado ningún derecho fundamental a la demandante, en la medida que ha adelantado todas las acciones de orden administrativo posibles que le corresponden para garantizar a cada uno de los participantes de la prueba practicada el 5 de julio de 2009, la idoneidad en los resultados obtenidos de acuerdo con los lineamientos establecidos por las normas vigentes y los presupuestos generales de igualdad, debido proceso, participación y derecho al trabajo de las personas con calidades para ocupar cargos en el Estado mediante concurso de méritos.

Allega en medio magnético copia de los documentos aludidos en su intervención, así como de la providencia del 8 de abril de 2010 mediante el cual el Consejo de Estado revocó en segunda instancia un fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que había concedido el amparo de un participante en el concurso docente contra el ICFES.” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues consideró que la actuación de la entidad accionada se encuentra ajustada a derecho, le fue garantizado el debido proceso, además, la demandante cuenta con otros mecanismo de defensa judicial idóneo para el amparo que invoca. 3.

En escrito signado por la accionante MIRNEYA PALOMÁ ESTUPIÑÁN, se impugnó el fallo reseñado, cuestionó la decisión de primera instancia argumentando que la acción contenciosa administrativa no puede sobreponerse a la acción de tutela, citó varios antecedentes con los que pretende sustentar sus fundamentos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la accionante MIRNEYA PALOMÁ ESTUPIÑÁN frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se publicaron los resultados que obtuvo y ahora que cuestiona, del concurso docente en el cual participó, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que desestima del concurso docente, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque la demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES_, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos, uno de sus apartes o las resoluciones que se han dictado en el curso del mismo, estando facultada incluso, frente al perjuicio que reclama para solicitar la suspensión provisional del acto por el que se incline controvertir.

De ahí que manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por la libelista a través del mecanismo subsidiario.

En efecto, esta tesis se ha venido acuñando por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente -en este caso el ICFES encargado legalmente y único responsable de la valoración de las pruebas que aplicó a los aspirantes a docentes del Estado- sobre el alcance de determinada norma, o aspecto sustancial del procedimiento adelantado, y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso Administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a la libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Y como ofrecer de razones se trata, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues la demandante no acreditó que ella o su familia vieran afectada su subsistencia si el Juez de tutela no interviene.

En atención a las razones que vienen de exponerse, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc