CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 48827 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 48827 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobada acta número 222 Bogotá. D.C., trece (13) de julio de 2010 Decide la Sala la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra el fallo proferido el 25 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, mediante el cual concedió las pretensiones de la demanda de tutela propuesta por JORGE ENRIQUE CARVAJAL HERNÁNDEZ, contra la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA de la entidad impugnante.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Indica el libelista que tras haber aplicado a la convocatoria 001 de 2006, efectuada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, actualmente se encuentra inscrito en el registro de elegibles para el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, lista que tiene vigencia hasta el 24 de noviembre de 2010.

“Por esa razón, el 1º de marzo de 2010 elevó derecho de petición a la Comisión Nacional de Administración de Carrera, de conformidad con el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, a efectos de actualizar el registro, para lo cual anexó la documentación pertinente. “El 29 de marzo de los corrientes, la Comisión le informó que luego de haber evaluado los alcances de la normativa aplicable, concluyó que no era procedente acceder a su solicitud de reclasificación y actualización del registro contenido en el Acuerdo 007 de 2008, hasta tanto no se culminara el proceso de nombramiento en periodo de prueba de los participantes que inicialmente se ubicaron en el rango de elegibles (fl. 26).

Respeto de la solicitud de definición de empates, señaló que con la publicación del Acuerdo 007 de 2008, ya se habrían dirimido tales eventos. “En consecuencia, con la omisión de efectuar la actualización de su registro, se han vulnerado so pretexto de proteger a los postulantes que faltan por nombrar, los derechos que reclama en protección, además de suministrársele una respuesta de fondo que constituye una errada interpretación de la normatividad vigente relacionada con el concurso.

Por lo que solicita se ordene a las entidades demandadas actualizar el registro de elegibles y definir los empates siguiendo los derroteros de los artículos 23 y 24 del Acuerdo 001 de 2006.” EL FALLO IMPUGNADO El A Quo concedió la protección solicitada, bajo las siguientes consideraciones: “De por manera, la actualización y reclasificación del actor en una lista de elegibles es un derecho como aspirante al nombramiento en carrera dentro de un concurso público, que aparejaba otra serie de derechos, a más de la necesidad de depurar la lista para el afianzamiento del factor mérito, por ende, requiere de protección por este medio.

“Ciertamente, es la reclasificación la forma en que se consolida en la lista que sean escogidos quienes mejores calidades y cualidades tenga y/o adquieran a lo largo del proceso de selección, y sólo esta interpretación teleológica no desconoce ni amenaza el debido proceso y demás garantías de quienes conforman una lista de elegibles. “… “En verdad lo que supone la entidad que regula el concurso es que el actor penda el ejercicio de su derecho a actualizar o mejorar en virtud del mérito su ubicación en la lista, hasta que se superen los periodos de prueba de quienes fueron nombrados, no obstante, esta imposición no se extrae de las normas que regulan dicho concurso, pues el pluricitado artículo 24 no aparece condicionado de ninguna manera a que se culmine el concurso, llanamente a que estén vigentes las listas, supuesto que se encuentra satisfecho.

“… “De otro lado, en relación al derecho de petición que reclamó vulnerado el actor, debe indicarse que no es cierto que se mire afectado este derecho por cuanto está demostrado que se le suministró una información oportuna y concreta a lo pretendido independientemente de si fuere ésta desfavorable o favorable al petente.” LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderado judicial, sin ningún tipo de sustentación. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva de los artículos 1º del Decreto 1382 del 2000, en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. Para resolver el asunto relacionado con la solicitud de reclasificación en la lista de elegibles que pretende el accionante, la Sala debe precisar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo expuesto, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo, según el caso, se pronuncie definitivamente al respecto.

Así, mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales se garantiza la salvaguarda de los mismos, mientras los demás asuntos litigiosos y derechos de carácter legal son debatidos en la jurisdicción respectiva, la cual, como todo procedimiento, tiene los recursos y etapas que para cada caso determina la Ley. Sin embargo, de cualquier forma hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que ésta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas y oportunas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 2.

Ahora bien, para resolver la censura promovida por la presunta renuencia de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de actualizar la puntuación del accionante, la Sala debe precisar que la estructura institucional del régimen de carrera se encuentra prevista en la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 67 de la mencionada normativa establece que la provisión de los cargos “se efectuará en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles” y el 66 señala que “con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de Elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años” -Resaltado fuera de texto-.

En el presente caso, se tiene que el peticionario concursó para Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial. Así mismo, la Fiscalía, a partir de la publicación del Registro de Elegibles está en el deber legal y constitucional de culminar la aplicación del sistema de carrera llevando a cabo los nombramientos en periodo de prueba de los cargos a proveer por los cuales la Comisión Nacional de Carrera convocó a concurso público.

Por consiguiente, es razonable la respuesta de la Comisión Nacional de Carrera emitida el 29 de marzo de 2010 en el sentido de abstenerse de modificar la lista hasta tanto no culminara de efectuar los nombramientos en periodo de prueba de quienes adquirieron el derecho a ello como resultado de haber clasificado después de cursar todas las etapas del concurso en igualdad de condiciones en relación con los demás participantes, pues precisamente la mora en llevar a cabo las designaciones de los elegibles en los cargos para los cuales ellos concursaron, ha sido objeto de reproche constitucional y ha provocado reiterados pronunciamientos de la Sala del siguiente tenor: “…no existe ningún obstáculo que impida las designaciones de las personas que concursaron y que están en el Registro de Elegibles para ser designadas, toda vez que los 2 años a que hace referencia el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, es el término de vigencia de la lista y no el tiempo que, frente a un cargo disponible, se puede tomar la Fiscalía en proveerlo, pues mientras el cargo se encuentre ocupado en provisionalidad o en encargo, la entidad está en el deber constitucional de designar en el mismo –en periodo de prueba- a algún integrante del Registro de Elegibles en forma oportuna y diligente respetando el orden establecido.

Es decir, si bien el derecho de las personas seleccionadas -que integran la lista de elegibles- a ser designados en cargos de carrera, depende tanto del puesto ocupado en el concurso como de las plazas disponibles, ello no implica que la Fiscalía tenga la potestad de retardar las respectivas designaciones ante la existencia de cargos a proveer o vacantes, pues la mora en este trámite quebranta tanto el debido proceso orientado en estos asuntos por los principios de la función administrativa –entre ellos celeridad y eficacia-, y la confianza legítima en las instituciones de quienes se someten al concurso de méritos agotando todos los pasos y superando las pruebas.

Por tanto cuando, no obstante conformar el registro de elegibles, a sus integrantes se les coloca injustificadamente en una situación de incertidumbre e indefinición de su situación laboral, deben ser amparados, máxime cuando, precisamente, el acceso a los cargos mediante concurso de méritos ‘cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral.

Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado por la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial’.” –Sentencia C- 279 de 2007- “Adicionalmente en la providencia precitada la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 70 de la ley 938 de 2004, señaló que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la entidad deberá haber culminado el sistema de carrera.

Expresamente consideró esa Corporación: “… ‘a la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública.

Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio’.

“Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes”. -Resaltado fuera de texto-”. 3.

Como se puede observar, la tardanza de la Fiscalía para llevar a cabo esas designaciones no puede ir en detrimento de las personas que legítimamente integraron la lista y ocuparon un puesto en la misma ubicado dentro del rango de cargos ofertados, pues desde el 2008 tienen derecho a ser nombrados en el orden establecido, y hasta tanto no se consolide esa prerrogativa, la lista no debe ser modificada, como acertadamente fue informado el actor el 29 de marzo de 2010 por la Comisión, fecha en la cual ciertamente, no se había satisfecho integralmente con ese mandato.

Corolario de lo anterior la Sala revocará el fallo impugnado, pues como primera medida y dada la trascendencia constitucional que tiene el nombramiento en propiedad de aquellos que actualmente integran la lista de elegibles y que se encuentran dentro del rango de cargos convocados a concurso, la Fiscalía tiene un deber especial de cumplir primordialmente con la obligación de nombrar a estos según los puestos que hayan ocupado y sólo posteriormente, superado el estado de cosas inconstitucional que la jurisprudencia puso de relieve, atender las solicitudes de reclasificación de aquellos que aunque presentes en la lista, no ostentan un puesto en ella que les permita un derecho directo sobre los cargos a proveer.

Corolario de lo anterior, se revocará el fallo impugnado y negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Artículo 66 de la Ley 938 de 2004.

Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. –resaltado fuera de texto- � ART. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. –Resaltado fuera de texto- � Sentencia de la Corte Constitucional C- 279 del 18 de abril de 2007 1 12