CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48822 LEONOR RADA DE SOLANO IMPUGNACIÓN PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48822 LEONOR RADA DESOLANO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 222 Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Corte la impugnación interpuesta por el Secretario Departamental de Salud de Cali, contra el fallo del primero de junio de 2010, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad tuteló los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la vida digna, de la señora LEONOR RADA DE SOLANO, presuntamente vulnerados por la Fiduprevisora S.A. LA DEMANDA Expone el apoderado de la actora que ésta se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen subsidiado, a través de Empresa Promotora de Salud CALISALUD EICE E.P.S. y en la actualidad padece de cáncer progresivo en seno izquierdo con sangrado nasal, lo que conllevó a que se le prescribiera el medicamento BEVACIZUMAB X 100 MG, para continuar con el segundo ciclo de quimioterapia.

Afirma que CALISALUD EICE E.P.S. no cuenta con los recursos necesarios, puesto que tales dineros se encuentran retenidos por la Fiduciaria la Previsora, quien argumenta “ la caída de la emergencia social”, padeciendo los usuarios que son más de 450 mil, la retención ilegal de los dineros por parte de dicha entidad. Su pretensión la encamina a que se ordene a la Fiduprevisora que gire a CALISALUD EICE E.P.S. los recursos, por ser esta entidad la directamente causante del agravio a los derechos fundamentales de la demandante.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la acción de tutela, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali vinculó al Ministerio de la Protección Social, a la Secretaría Departamental de Salud y a FUNCANCER y pidió información del asunto. En su respuesta, la Fiduciaria La Previsora, expone que el Ministerio de la Protección Social, a través de Resolución 1035 constituyó el patrimonio autónomo para recaudar, administrar y efectuar el giro directo de los recursos que financian y cofinancian el régimen subsidiado de saludo las instituciones prestadoras de servicio de salud y la cuenta de alto costo, cuando corresponda.

Sostiene que de acuerdo con el comunicado de prensa número 020, la Corte Constitucional informa que a través de sentencia C-252 de 2010 se declara inexequible el Decreto 4975 de 2009 (Estado de Emergencia Social), por lo cual esa entidad le manifestó al Ministerio de la Protección Social que era imposible continuar con la ejecución de su designación como administrador del Patrimonio Autónomo.

Afirma que la razón por la cual se han efectuado desembolsos a otras E.P.S, después de la declaratoria de inexequibilidad, obedece a que la instrucción de pago de los mismos fueron impartidas por el Ministerio de la Protección Social, antes del 21 de abril de 2010, esto es, encontrándose el Patrimonio Autónomo en una situación jurídica consolidada.

Por tal circunstancia, el 23 de abril de 2010, solicitó la instrucción al Ministerio de la Protección Social, para realizar la restitución de los recursos que se encontraban en su poder realizando la devolución de la orden de giro dada por éste con posterioridad a la fecha de la declaratoria de emergencia. CALISALUD EICE E.P.S., expone que el Ministerio de la Protección Social, ha autorizado la realización de pagos y la Fiduciaria La Previsora S.A. los ha girado a otras E.P.S. del régimen subsidiado, violando con ello derechos fundamentales al debido proceso administrativo, colocándola en un estado de indefinición, lo que hace vulnerable el Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que no puede cumplir con el pago de los servicios de salud prestados por su red de IPS.

Sostiene que la accionante se encuentra afiliada a esa entidad como beneficiaria del régimen subsidiado desde el primero de abril de 2008, razón por la cual el suministro del medicamento denominado BEVACIZUMAB X 100 MG, ordenado por el médico tratante, no se encuentra cubierto por los recursos que administra. Sometido el asunto a estudio del Comité Técnico Científico, fue aprobado, lo que conllevó a que se autorizara a la Fundación Fondo de Drogas para el Cáncer FUNCANCER.

La Secretaría Departamental de Salud afirma que CALISALUD E.P.S-S, debe brindar los servicios de salud que requiera la accionante, como son los medicamentos, procedimientos, actividades e intervenciones en forma integral y oportuna con las IPS públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de servicios de salud. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, en fallo de primero de junio de 2010, sostuvo que la protección por vía de tutela del derecho a la salud, ha sido condicionada por la Corte Constitucional al cumplimiento de los siguientes requisitos: “Respecto de los servicios médicos exclusivos del POS, la amplia jurisprudencia de la corte ha sistematizado algunos criterios, con el fin de facilitar la labor del juez constitucional cuando se ve enfrentado en una acción de tutela a decidir si les asiste la razón a las entidades prestadoras de salud de negarse a autorizar el servicio médico que solicita el paciente, y, a su vez, si a quien le asiste la razón es al interesado al que se le ha negado el servicio.

Tal requisito para el presente caso es: “Que el medicamento o tratamiento haya sido ordenado por un profesional de la salud adscrito a la entidad prestadora a la que el accionante o el afiliado coticen…” Por tal razón, amparó el derecho fundamental “a la vida, la salud a la vida digna invocada por LEONOR RADA DE SOLANO…”, ordenando a CALISALUD EPS-S, entregarle el medicamento denominado BEVACIZUMAB X 100 MG, brindándole todos los servicios de salud, procedimientos, actividades e intervenciones que se deriven de su enfermedad en forma integral y oportuna, con las IPS públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de servicios, en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la decisión. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, el Secretario de Salud Departamental de Cali, manifestó su inconformidad con la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, señalando que la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución número 000839 de 31 de mayo de 2010, por medio de la cual interviene para liquidar a la Empresa Promotora de Salud CALISALUD, por lo que al iniciarse el proceso liquidatario la entidad necesariamente debe abandonar las actividades propias de su objeto social, correspondiéndole a CONDOR SALUD EPS-S (entidad receptora), la nueva afiliación de la demandante, quien debe brindar los servicios de salud que esta requiere, como son los medicamentos, procedimientos, actividades e intervenciones por su enfermedad, en forma integral y oportuna, con las IPS públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de servicios de salud.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali será confirmada puesto que se ajusta a la legalidad, y su contenido obedece a la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional con relación al derecho a la salud, que se aviene sin reparo alguno a las circunstancias en las que se encuentra la señora LEONOR RADA DE SOLANO. En el caso que se examina se plantea la controversia consistente en la posible vulneración del derecho a la salud y por conexidad con derecho a la vida de la accionante, debido a que CALISALUD EICE EPS, a la que está afiliada, se negó a suministrarle el medicamento BEVACIZUMAB X 100 MG, argumentando que la Fiduciaria la Previsora no ha provisto los recursos necesarios para tal fin.

La Corte Constitucional ha decantado en su jurisprudencia los requisitos para que las entidades promotoras de salud puedan ser obligadas a asumir los costos de un tratamiento no previsto en el plan obligatorio de salud, y a suministrar un medicamento o prótesis que el contrato de salud no contempla. Así, por ejemplo en la Sentencia T- 1221 del 20 de septiembre de 2000, de la cual se extracta lo siguiente: “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;” “Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;” “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

“ “Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante “ Los requisitos anteriores convergen en el caso que se examina, como lo verificó el Tribunal Superior de Cali, pues la señora LEONOR RADA DE SOLANO, padece cáncer progresivo en seno izquierdo con sangrado nasal que coloca en riesgo su salud, como lo indicó el médico tratante; el medicamento prescrito obedece al método terapéutico indicado para la afección que la aqueja; y la afiliada, debido a su precaria situación económica, no puede asumir los costos del medicamento formulado.

Ahora bien, en relación con el punto de discenso, como lo es el haberse intervenido a la Empresa Promotora de Salud CALISALUD para liquidarla, lo cual conlleva a que deba abandonar las actividades propias de su objeto social, no se opone a la orden dada en el fallo de tutela, pues mientras tal proceso se cumple, el liquidador de dicha entidad deberá, no solo cumplir con la orden emitida por el juez constitucional, sino adelantar las gestiones pertinentes para que sin dejar de prestarle los servicios de salud requeridos como son los medicamentos, procedimientos, actividades e intervenciones que por su enfermedad requiera, se proceda a la afiliación de la accionante a CONDOR SALUD EPS-S, entidad esta última que según lo afirma el Secretario Departamental de Salud de Cali le corresponde afiliar a la actora, como entidad receptora, En tal sentido, se modificará el fallo objeto de impugnación, confirmándolo en todo lo demás. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Modificar la sentencia de primero de junio de 2010, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que tuteló los derechos fundamentales a la vida, y a la salud en conexidad con el de vida digna de la señora LEONOR RADA DE SERRANO, en el sentido de ordenar al liquidador de la EPS CALISALUD EICE, que adelante las gestiones pertinentes para que, sin dejar de prestarle los servicios de salud requeridos como son los medicamentos, procedimientos, actividades e intervenciones que por su enfermedad requiera, proceda a la afiliación de la accionante a CONDOR SALUD EPS-S, entidad que según lo afirma el Secretario Departamental de Salud de Cali le corresponde afiliar a la actora, como entidad receptora, 2.

Confirmar el fallo impugnado en todo lo demás. 3. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria