CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 48816 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 48816 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 197 Bogotá. D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el SUBDIRECTOR DE PRESTACIONES SOCIALES DE LA POLICÍA NACIONAL, contra el fallo proferido el 28 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, mediante el cual concedió las pretensiones de la demanda de tutela propuesta por MANUEL MARCELINO RIVAS BORJA, contra la entidad ahora impugnante.

ANTECEDENTES 1. Indica el accionante que desde el 24 de agosto de 1995 se encontraba disfrutando de pensión de sobrevivientes por parte de la Policía Nacional, hasta que en el mes de junio de 2009 esa entidad suspendió el pago de la citada prestación, sin mediar ninguna resolución o aviso previo y sin tener en cuenta que remitió a esa entidad las constancias que acreditaban su condición de estudiante. 2.

Expone que ha formulado varios derechos de petición y se ha comunicado constantemente con funcionarios de la entidad accionada, que le informaron que el motivo de la suspensión se debió a que apareció reportado como cotizante independiente en el Sistema General de Salud, siendo que eso se debió a un trabajo ocasional que ejerció para proveerse de ingresos extras, pues, además, la Policía no le ha provisto los servicios de salud. 3.

Precisa que la autoridad demandada no ha contestado sus constantes peticiones, razón adicional por la que solicitó protección constitucional. EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN El A Quo concedió la protección solicitada, bajo las siguientes consideraciones: a. Como el accionante manifestó que no posee más ingresos, la pensión sustitutiva que recibe se convierte en su único medio de subsistencia. b. Para acreditar que el accionante había perdido el derecho a la mencionada prestación, por haber adquirido la condición de independencia, se debe estudiar el caso concreto, siendo que el demandante manifiesta que no posee más ingresos distintos a la pensión. c. La Policía Nacional no podía suspender el pago de la pensión, sin informar previamente al actor y solicitar su consentimiento expreso.

Por lo anterior, el Tribunal tuteló el derecho al debido proceso del accionante y, adicionalmente, el de salud, en tanto este informó en su demanda que la entidad accionada no le prestaba dicho servicio. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Director de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, expresando que no era procedente el amparo pues el accionante no ha aportado la “…la fotocopia del formulario de afiliación como cotizante de la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A., por tener reporte del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA.

Documento que a la fecha, el tutelante no ha aportado, a pesar de los requerimientos que le ha hecho la entidad, razón por la cual mediante memorando No. 000229 del 19 de mayo de 2009, se le suspende el pago y se excluye de nómina de cuota.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub lite, la Sala revocará el fallo impugnado pues encuentra que el A Quo sustituyó indebidamente a la autoridad administrativa demandada, al entrar a calificar la actuación que ésta había adelantado para efectos de determinar suspenderle al accionante la asignación mensual que por pensión de sobrevivencia le fue asignada.

En efecto, como lo acreditó la Policía Nacional, ante el hecho del actor haber aparecido reportado como contribuyente independiente en el Sistema de Salud, lo que permite suponer su independencia económica, mediante oficio de 13 de abril de 2010 –folio 16- le expresó: “Solicito nuevamente remita fotocopia del formulario de afiliación como cotizante a la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD, por cuanto la aportada es demasiado borrosa, una vez aportada, se resolverá lo relacionado con la sustitución de asignación mensual de retiro del extinto señor AG (R) RIVAS MANUEL MARCELINO”.

En ninguna de las pruebas aportadas por el demandante se acredita que hubiese cumplido con lo solicitado, pues no aparece copia del oficio mediante el cual se remitió el documento exigido. Ahora bien, no es cierto que la Policía Nacional deba contar con el consentimiento previo del actor para efectos de revocar el acto de asignación de la pensión, pues en primer lugar, ello no es lo que ha acontecido en este caso, pues el pago de la mesada se suspendió, no se revocó definitivamente, pudiendo este recuperar los dejado de pagar y seguir disfrutando de la misma si acredita su condición de estudiante y su dependencia económica con la prestación asignada.

No se requiere su consentimiento previo, en tanto el beneficiario ya superó la barrera de los 21 años –ver folio 14 (copia de la cédula)- y hasta ahí gozó de un derecho adquirido; en adelante, el disfrute de la mesada está atado a una situación condicional, cual es la de ser dependiente económicamente de la misma, condición que fue impuesta en la Resolución 1532 de 2002, que le concedió el derecho a la pensión, según la cual, ésta se pierde “….por muerte, independencia económica o llegar a la edad de 21 años.” –Folio 42-.

De configurarse tales eventos, se extingue el derecho a la mesada, sin que sea necesario su consentimiento previo, razón por la cual la carga de acreditar que estos no se presentan está en el actor, quien debe demostrar que depende económicamente de la prestación dado que se encuentra estudiando, aspecto que es precisamente el que el libelista no acredita, tarea que debía efectuar, no en este proceso de tutela, sino ante la autoridad administrativa demandada.

Adicionalmente, sus peticiones han sido atendidas, pues mediante oficio de 04 de noviembre de 2009 –folio 39-, la entidad le insiste en que debe allegar “…fotocopia del formulario de afiliación como cotizante a la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A.”, insistiendo en que “(l)o anterior se requiere con carácter urgente para determinar si tiene derecho o no a seguir devengando la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro en calidad de beneficiario del señor Agente (f) RIVAS MANUEL MARCELINO.” Igualmente, no existe evidencia que demuestre que durante el lapso de tiempo en que disfrutó de la pensión, actualmente suspendida, no hubiese disfrutado del servicio de salud, de tal manera que la protección por ese aspecto también resultaba improcedente.

Corolario de lo anterior, se revocará el fallo impugnado y se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo objeto de impugnación; en consecuencia: NEGAR el amparo solicitado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. 1 8