CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 48809 Ana Lidia Gutiérrez Gutiérrez. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 48809 Ana Lidia Gutiérrez Gutiérrez. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 225.

Bogotá, D.C., julio quince (15) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la doctora Ana Lidia Gutiérrez Gutiérrez, contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de la cual negó el amparo de sus fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La actora pone de presente que ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 13 de junio de 1995 como Técnico Judicial I, el 14 de diciembre de 2004 fue ascendida a Secretaria Judicial II, cargo este último que el 12 de enero de 2005 fue homologado a Asistente de Fiscal IV. 2. Agregó que si bien es cierto está por fuera del rango de elegibles para ocupar el mencionado cargo, mediante resolución No. 0904 de 19 de abril de 2010 fue desvinculada de la mencionada institución. 3.

En vista de lo anterior, la doctora Ana Lidia Gutiérrez Gutiérrez acude al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales porque considera arbitraria la decisión a través de la cual la retiraron de la Fiscalía General de la Nación si se tiene que tiene no entiende qué criterios se tuvieron en cuenta para su desvinculación, además tiene “ una expectativa razonada de alcanzar un puesto mejor dentro de la lista de elegibles, una vez ésta sea depurada en su totalidad ”, es madre cabeza de familia y carece de medios de subsistencia diferentes a su ingreso laboral, situación que le impide atender los gastos que le genera atender a su hija de 12 años, motivo por el cual solicita se ordene su reintegro.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por la doctora Ana Lidia Gutiérrez Gutiérrez. 2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación solicitó se declare improcedente la acción de tutela porque: (i) la actora se encuentra por fuera de rango de legibles debido a que en la Convocatoria 005-2007 se señaló expresamente que mediante el concurso se proveerían 288 a cargos a nivel nacional y ella ocupó el puesto 945, (ii) en tales condiciones la expectativa de ser nombrada es demasiada incierta, no obstante de llegarle el turno procederá a su nombramiento, y (iii) conoció el número de plazas a proveer al momento de la publicación de la convocatoria referenciada -9 de septiembre de 2007-, y aún así se inscribió en la misma y declaró bajo la gravedad del juramento que conocía y aceptaba.

Además, consideró que el acto administrativo objeto de queja se ajusta a la Constitución y la ley, y si la accionante pretende atacarlo, debe hacerlo ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues la tutela no procede para ese fin. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán resolvió negar el amparo solicitado, efectos para los cuales señaló que no encuentra que la resolución objeto de queja se aparte de los parámetros propios de la Convocatoria 005 de 2007 por el cual se llamó a concurso para proveer únicamente 288 cargos de Asistente de Fiscal IV, disposiciones que la concursante aceptó. De otra parte, precisó que no le es permitido al juez de tutela inmiscuirse a modificar o pretermitir lo sustancial de los nombramientos por concurso y menos para implementar nuevos presupuestos para la remoción de empleados en provisionalidad, pues ello iría en contra de las directrices fijadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. LA IMPUGNACIÓN: Si bien es cierto la doctora Ana Lidia Gutiérrez Gutiérrez al momento de ser notificada recurrió la decisión del Tribunal, también lo es que se abstuvo de señalar las razones de su disentimiento, circunstancia que no es óbice para que la Sala desate la alzada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el apoderado de Ana Lidia Gutiérrez Gutiérrez la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nación revoque el acto administrativo a través del cual fue retirada del servicio activo, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea nuevamente vinculada a esa institución. 4.

Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la Fiscalía General de la Nación haya quebrantado derecho fundamental alguno a la demandante, porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 005-2007 y el Acuerdo 007 del a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, el cual fue modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 de 2010, y a la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el pasado 4 de febrero, por ende, la entidad demandada no tenía otra alternativa que desvincular a la libelista del cargo que ocupaba en provisionalidad, máxime cuando demostrado está que ocupo el puesto 945 de los 288 cargos citados a concurso, además dicho pronunciamiento le fue notificado personalmente, situación que aleja el proceder de la autoridad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales. 5.

En este punto precisa la Sala que la jurisprudencia nacional respecto a carácter vinculante de las convocatorias atrás referenciadas, en un caso similar señaló que: “…debe conocer el accionante que el 4 de febrero de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció acerca del carácter vinculante de las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, al atender la consulta que en dicho sentido formuló el Fiscal General de la Nación, e indicó que “la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles sólo podrán proveerse los cargos convocados”. En dicho concepto, la citada Corporación también puntualizó: “Ahora, si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004”. 6.

A lo anterior se suma que la demandante está por fuera del rango de legibles y de acceder a sus pretensiones sería desconocer los derechos que le pudieren asistir a los que están por delante de él en el lista de elegibles, además tal como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, la provisionalidad en un cargo de carrera no genera derechos de esa naturaleza porque: “ La provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de Ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera ( ) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano. Con relación a este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso”. 7.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 8. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que fue acertada la decisión del Tribunal al negar el amparo solicitado, toda vez que la pretensión elevada por la libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 10.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de la doctora Ana Lidia Gutiérrez Gutiérrez tiene que ver con el acto administrativo proferido el 19 de abril de 2010 a través del cual la Fiscalía General de la Nación con fundamento en el ordenamiento jurídico, dio por terminado su nombramiento en el cargo de Asistente de Fiscal IV, si a bien lo tiene, puede solicitar la revocatoria directa del pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales o acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada. 11.

La jurisdicción constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias, máxime cuando, como en este caso, la desvinculación de la demandante, como ya se dijo, se ha declarado con fundamento en las previsiones establecidas en la Constitución y la ley, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, pretender discutir a través de la acción de tutela la validez de un acto administrativo es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al funcionario de lo contencioso administrativo del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades competentes y desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo. 12.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 13. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 14. Si bien es cierto la demandante en el escrito de tutela señaló que es madre de una menor de 12 años, considera la Sala que esa sola situación no es suficiente para conceder el amparo solicitado, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que al ser una profesional del derecho puede de una u otra manera ingresar al mercado laboral bien de manera subordinada o ejerciendo la calidad de abogada que ostenta, y de esta manera conseguir los ingresos para su subsistencia y la de su núcleo familiar.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de mayo de 2010 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Decisión Penal de Tutelas. Sent. 47170 de 08-04-10 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-267 de 2005 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T. 823 de 1999. 8 15