CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48806 CARLOS GEOVANNY HERNÁNDEZ TRIVIÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48806 CARLOS GEOVANNY HERNÁNDEZ TRIVIÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 288 Bogotá D. C., septiembre nueve (9) de dos mil diez (2010). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante CARLOS GEOVANNY HERNÁNDEZ TRIVIÑO contra la decisión adoptada el 2 de junio de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Bogotá, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que afirma vulnerados por los Juzgados 41 Penal del Circuito y 13 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en actuación que se hizo extensiva a las Fiscalías Octava Seccional y 89 Seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Por hechos acaecidos el 13 de julio de 2000, la Fiscalía Octava Seccional de Bogotá – Unidad Primera de Vida inició el 30 de octubre de 2000 investigación en contra de CARLOS GEOVANNY HERNÁNDEZ TRIVIÑO por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y porte ilegal de armas, ordenando su vinculación como persona ausente mediante indagatoria.

Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía de conocimiento calificó el merito sumarial mediante resolución del 5 de junio de 2002, en la que se acusó a CARLOS GEOVANNY HERNÁNDEZ TRIVIÑO como presunto responsable de los delitos mencionados. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que adelantó el debate público y emitió fallo el 19 de septiembre de 2005 a través del cual condenó a HERNÁNDEZ TRIVIÑO a la pena de 330 meses de prisión, tras hallarlo responsable del ilícito de homicidio agravado en calidad de determinador, en concurso con hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.

Notificadas las partes, ninguna manifestó su voluntad de impugnar la sentencia. La ejecución de la sentencia correspondió al Juzgado 13 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. En tales condiciones, CARLOS GEOVANNY HERNÁNDEZ TRIVIÑO promueve demanda de tutela contra los Juzgados 41 Penal del Circuito y 13 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, tras considerar que en la actuación reseñada se desconoció su derecho fundamental al debido proceso Como sustento de la demanda refiere el accionante, la sentencia proferida en su contra es violatoria de sus garantías fundamentales por cuanto los dos menores involucrados en la actuación penal que lo señalaron como determinador del homicidio, a pesar de conocer su paradero no aportaron prueba alguna que corrobore su versión, a lo cual debe agregarse que el fallador erró al momento de fijar la pena dado que no tuvo en cuenta que carece de antecedentes penales.

De otra parte precisa, le fue imposible impugnar la sentencia habida cuenta que fue declarado persona ausente y se omitió informarle sobre la existencia de la investigación adelantada en su contra. Solicita entonces, se adopten los correctivos del caso. EL FALLO IMPUGNADO La Sala A quo negó el amparo deprecado, advirtiendo que en el presente asunto no se dan los presupuestos necesarios para la configuración y existencia de una decisión arbitraria y fuera de contexto jurídico, como que, del contenido del fallo de condena emitido en contra del actor se advierte que el juzgador realizó una valoración detallada de las pruebas testimoniales y documentales aportadas al expediente, de suerte que lo pretendido por el peticionario es recuperar un pleito perdido, lo cual resulta improcedente.

LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión del A quo retomando para el efecto los argumentos de la demanda, al tiempo que precisa, los dos jóvenes a quienes supuestamente ordenó cometer el ilícito conocían su lugar de residencia y sitio de trabajo, lo que deja en evidencia que aún teniendo los elementos para localizarlo e informarle del proceso adelantado en su contra, ningún interés mostró la Fiscalía para ello.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000- dispone: “Artículo 344. Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada.” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de CARLOS GEOVANNY HERNÁNDEZ TRIVIÑO al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar la respectiva orden de captura -con los datos aportados en las diligencias- ante las diferentes autoridades competentes para lograr tal comparecencia, procediendo entonces, previo emplazamiento, a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

En ese sentido, la tesis presentada por el accionante en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal reprobado resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia, pese a lo cual resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace, siendo que, el acontecer procesal indica que la compañera sentimental de CARLOS GEOVANNY HERNÁNDEZ TRIVIÑO también estuvo vinculada a las diligencias, quien acudió a la Fiscalía y rindió su versión, lo que le permitió al peticionario desde aquella época conocer que en su contra se adelantaba investigación penal, frente a lo cual la jurisprudencia ha precisado que no procede el amparo excepcional.

Adicionalmente, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contó con la asistencia de un defensor que obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron. Según lo expuesto, en este asunto no se dan los presupuestos para acceder al amparo porque, analizadas con detenimiento las circunstancias propias del caso no puede afirmarse que las autoridades judiciales mostraron falta de diligencia al desplegar los mecanismos necesarios para la ubicación de CARLOS GEOVANNY HERNÁNDEZ TRIVIÑO, y en cambio aparece que su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes y pudo enterarse de la existencia del proceso que se le adelantaba a pesar de lo cual no se hizo presente.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debió agotador al interior del proceso penal con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho, de ahí que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.-.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 12