CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48804 A/. GERARDO ANTONIO ALVARADO PARRA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48804 A/. GERARDO ANTONIO ALVARADO PARRA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 217 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de GERARDO ANTONIO ALVARADO PARRA, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el 1º de junio de 2010 por medio del cual negó por improcedente la acción elevada en contra de la Dirección Nacional de Estupefacientes y Casamotor S.A. y a cuyo trámite se dispuso la vinculación oficiosa de la Fiscalía 34 Delegada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos y LUIS BERNARDO GUTIÉRREZ –Gerente de Territorio de combustible Industriales del Exxonmobil de Colombia, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso e igualdad.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Se extracta de la diligencias que dentro del proceso No. 9831 ED adelantado ante la Fiscalía 34 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos en contra de los bienes del señor Gerardo Antonio Alvarado Parra, se otorgó la administración de los mismos a la Dirección Nacional de Estupefacientes, entidad que designó a ciertas personas como depositarios provisionales, específicamente de algunos establecimientos de comercio ubicados en Ibagué, Villavicencio y Neiva y de la empresa ‘Estaciones de Servicio Alvarado Rico y CIA S. en C.’.

Indica el actor que, sin haber rendido previamente cuentas de su gestión, tales depositarios fueron removidos de sus cargos, mediante resolución No. 0730 del 19 de abril de 2010 expedida por la Subdirección de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes y en su reemplazo se nombró a la Sociedad Casamotor S.A omitiendo el procedimiento legal para ello, pues tan sólo se atendió la ‘recomendación’, no vinculante, efectuada por el señor Luis Bernardo Gutiérrez, en su calidad de Gerente de Territorio de Combustibles Industriales de Exxonmobil de Colombia S.A. Señala que el nuevo depositario ha ejecutado actos que afectan la debida administración de la empresa ‘Estaciones de Servicio Alvarado Rico y CIA S. en C’, por cuanto en lugar de mantener su vocación de productividad de trabajadores de dirección, confianza y manejo y a incumplir los pagos de las obligaciones adquiridas por esa sociedad.

Por lo anterior, solicita se acceda al amparo transitorio de sus derechos fundamentales, como quiera que tal situación le está causando un perjuicio irremediable, se remueva la empresa designada como depositario provisional de sus bienes y se nombre otro, haciendo uso del procedimiento legalmente establecido para ello.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente la petición de amparo, al constatar que el ataque a la Resolución No. 0730 del 19 de abril de 2010 –el cual goza de presunción de legalidad- corresponde realizarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa y de manera particular a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la cual puede el interesado solicitar la suspensión provisional del acto demandado –art. 84, 85 y 152 C.C.A.-, descartando así el requisito de la subsidiariedad como presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela.

Más aún cuando el actor, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que sea susceptible de conjurarse por la vía constitucional empleada de manera transitoria. Finalmente, precisó que tampoco resulta procedente la acción de amparo para atacar decisiones relacionadas con el despido o reintegro de trabajadores al interior de la empresa, pues para ello igualmente debe acudir a la jurisdicción competente, esto es la laboral a través del proceso propio para resolver esta clase de litigios.

III. DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor insatisfecho con la decisión adoptada la impugnó, señalando que precisamente al contar con otros medios de defensa judicial ante las jurisdicciones contenciosa administrativa y laboral es que acude a la acción de tutela como mecanismo de protección transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio al compartir plenamente las razones expuestas en el mismo.

Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que el accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar la resolución No. 0730 del 19 de abril de 2010 “por medio de la cual se remueven unos depositarios provisionales y se nombra otro”.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra dichos actos administrativos con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, descartándose así la presunta mora que invoca en su escrito de impugnación: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Petición que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el actor cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

Si bien el actor invoca el amparo como mecanismo de protección transitorio para evitar un perjuicio irremediable, los argumentos que plantea de cara al mismo –escasos por cierto- no se enmarcan dentro de las exigencias que la jurisprudencia constitucional ha venido sosteniendo para su configuración: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Pues como se refirió en párrafos anteriores, la existencia de la medida provisional dentro del procedimiento administrativo resulta suficiente para menguar los presuntos daños que se están ocasionando con la actuación administrativa que reprocha.

Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 77 cno. Tribunal � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 9