CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48801 PANTALEÓN PINEDA GARCÍA IMPUGNACIÓN PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48801 PANTALEÓN PINEDA GARCÍA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 222 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el señor PANTALEÓN PINEDA GARCÍA, respecto del fallo proferido el 3 de junio de 2010, por una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó la acción de tutela presentada en contra de la Fiscalía General de la Nación, a quien acusa de haberle vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, salud, seguridad social, vida digna, debido proceso e igualdad.

LA DEMANDA Refiere el demandante que ingresó a la Fiscala General de la Nación el 3 de octubre de 1995, desempeñándose como Asistente de Fiscal I. Afirma que el 9 de marzo de 2010, a través de Resolución No. 505, la Fiscalía General de la Nación lo retiró de sus funciones, desconociendo sus derechos fundamentales, como quiera que: i) no se había designado la persona que lo reemplazaría en el cargo, ii) no se tuvo en cuenta lo establecido en el Decreto 03905 de 8 de octubre de 2009, emanado del Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual prevé en su artículo 1º que “Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y en especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del 24 de septiembre de 2004, a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falte tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional…” Normatividad que se debe aplicar a todos los servidores públicos para la no vulneración del derecho a la igualdad, para no dar un tratamiento diferencial, y discriminatorio.

Sostiene que ante la vulneración flagrante de sus derechos fundamentales, el 10 de marzo de 2010 solicitó al señor Fiscal General de la Nación reconsiderara la decisión y de ser posible, lo reasignara en otro cargo, obteniendo una respuesta abstracta sin tener en cuenta las inquietudes por él planteadas, ni realizar un análisis de fondo a su caso.

Su pretensión la encamina a que se le reintegre a las labores en el cargo que venía desempeñando o en uno de igual o superior rango y sin ninguna persecución laboral por haber acudido al mecanismo de amparo constitucional. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de junio de 2010, negando la demanda de tutela.

Sostuvo que al tratarse de una decisión de carácter administrativo, capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas respecto de las partes, para el caso específico de los lineamientos de carrera administrativa tanto de una como de otra, y que en este momento presentan una litis, dada la implementación de la carrera en el ente acusador, es susceptible de ser atacada por diferentes medios.

Así, al no ser el juez de tutela, el llamado a dirimir el conflicto presentado, sino la jurisdicción de lo contencioso administrativa, negó la demanda de amparo, más aún, cuando el actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la sentencia de tutela, el accionante lo impugnó, sin indicar los motivos de discenso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente.

Puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. La demanda protección constitucional que invoca el actor, está orientada a que se deje sin efecto la Resolución número 0505 de 9 de marzo de 2010, a través de la cual el señor Fiscal General de la Nación dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del cargo de Asistente de Fiscal I, que venía desempeñando en tal entidad, acto eminentemente administrativo susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicción competente.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

Resáltese que el demandante cuenta con la posibilidad de incoar, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro del término legal otorgado para el efecto, con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del mencionado acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989 y, así, controvertir en el escenario natural la decisión allí contenida para evitar que el alegado perjuicio de carácter irremediable se consolide, argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en el acto administrativo cuestionado ningún perjuicio irremediable se le causa, pues la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para negar la demanda de tutela, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999.