CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48798 URIEL DAVID GIL GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48798 URIEL DAVID GIL GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 225 Bogotá D. C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010) V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el accionante URIEL DAVID GIL GARCÍA contra el fallo de tutela proferido el 31 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Dirección de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, mediante Resolución No. 0003 del 5 de enero de 2010 el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá retiró del servicio activo al Patrullero URIEL DAVID GIL GARCÍA en virtud de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivos y Agentes y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 4º, parágrafo 1º de la Ley 857 de 2003.

Inconforme con tal determinación, el mentado ciudadano formula demanda para que conceda el amparo transitorio de los derechos constitucionales al debido proceso, defensa, trabajo y mínimo vital. Como consecuencia de ello solicita, se deje sin efecto la resolución referida mientras se tramita el proceso administrativo -acción de nulidad y restablecimiento del derecho- que ha iniciado.

Como sustento de sus pretensiones advirtió el libelista, el acto de retiro es violatorio de sus garantías constitucionales por cuanto no existe queja o sanción alguna de la cual hubiese sido objeto durante la permanencia en el servicio, a lo cual debe agregarse que no tiene otra fuente de ingreso que le permita cubrir sus necesidades mínimas de subsistencia y las de su compañera, quien se encuentra en avanzado estado de gravidez.

RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS El Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto el actor dispone de otro mecanismo de defensa judicial –acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, máxime que no se encuentra abocado a un perjuicio irremediable que torne impostergable la adopción de medidas en orden a conjurarlo.

Destaca así, el retiro obedeció a la facultad discrecional y previa recomendación del comité integrado por mandos militares, a partir de la cual se puede tomar la determinación de prescindir de los servicios de algún miembro de la institución, por razones del servicio exclusivamente, y en esa medida el acto atacado se encuentra amparado de la presunción de legalidad.

Similar respuesta ofrece la Secretaria General de la Policía Nacional. SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negando el amparo, tras estimar que de acuerdo con la facultad discrecional que la Ley 857 de 2003 le confirió al accionado para retirar del servicio activo al personal uniformado, no se requiere motivar el acto administrativo que así lo ordene, de suerte que el retiro de servicio activo del actor no solo tuvo fundamento en una norma legal, sino que se realizó conforme al procedimiento allí establecido previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes, realizada el 5 de enero de 2010, donde se consideraron las anotaciones sobre la conducta del Patrullero.

IMPUGNACIÓN El accionante interpone recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín insistiendo en la procedencia del amparo como mecanismo transitorio, a partir de la condición de debilidad manifiesta al ser la única persona que vela por su familia. En tal virtud solicita se revoque el fallo de tutela dado el perjuicio irremediable e inminente que se configura en su caso habida cuenta que su esposa dará a luz en poco tiempo y no tendrá los medios para brindarle una vida digna.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, del cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Policía Nacional.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante se funda en el cercenamiento de los derechos fundamentales que se irroga a partir de la resolución No. 0003 del 5 de enero de 2010, por medio de la cual se ordenó su retiro de la Policía Nacional en virtud de la facultad discrecional que la Ley 857 de 2003 le confirió a dicha institución, de manera que la demanda de tutela está orientada en esencia, a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido.

Al respecto, necesario se impone traer a contexto algunas precisiones sobre el alcance de dicha potestad: “5.1. Mediante la sentencia C-179 de 2006, esta Corporación declaró la exequibilidad del primer inciso del artículo 4 de la Ley 857 de 2003, cuya constitucionalidad se cuestionaba junto con otra de similar tenor, el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000.

Ambas normas contemplan el retiro por razones del servicio y en forma discrecional tanto de miembros de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales; o, del Comité de Evaluación, cuando se trata de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Como en otras oportunidades, la Corte Constitucional encontró admisible frente a la Carta Política la facultad discrecional que se concede a la fuerza pública para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen a dichas fuerzas. (…) Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.

En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.” (Subrayas fuera del texto)” En tal sentido, aparece que la resolución a través de la cual se ordenó el retiro del actor además de emitirse en ejercicio de la facultad discrecional referida, tuvo sustento en la previa recomendación que presentara la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, cuya conclusión se entiende, estuvo precedida de un estudio completo sobre el desempeño de URIEL DAVID GIL GARCÍA y de todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario, en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, luego, ha de advertirse que el acto reprobado en principio está revestido de legalidad hasta tanto el juez competente para llevar a cabo su control no declare lo contrario.

A más de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152º del C.C.A, es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

Así entonces, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta en los términos reseñados, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el accionante demanda, al cual va acudir según su propio dicho, por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la resolución reprobada, con lo que se evidencia que el amparo solicitado en esos términos carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia constitucional.

Corolario de lo anterior se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio, pues aunque las circunstancias a que alude el actor parecen difíciles, no advierte la Corte que reúnan las condiciones de perjuicio irremediable que permitan conceder la tutela como mecanismo transitorio, máxime que el interesado tiene a su alcance una herramienta idónea y eficaz para el restablecimiento de sus garantías como lo es la medida de suspensión provisional del acto reprobado según viene de verse.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS COMISIÓN DE SERVICIO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional sentencia T-995 de 2007 � Sentencia T-343 de 2001. 12