CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.795 CÉSAR EMILIO CONTO LLOREDA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 209. Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante CÉSAR EMILIO CONTO LLOREDA, en relación con el fallo proferido el 27 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, mediante el cual negó el amparo de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a los cargos públicos, presuntamente conculcados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, así como la respuesta suministrada por la entidad accionada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “1. El accionante César Emilio Lloreda Conto interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación porque fue retirado del cargo de Asistente de Fiscal IV, a pesar que superó todas las etapas del concurso y se encuentra en lista de elegibles, a diferencia de otros que no lo superaron y permanecen en provisionalidad.

En virtud de lo anterior, solicitó que le informaran cuántos cargos de Asistente Fiscal IV conforman la planta física de personal de la Fiscalía General de la Nación y otras preguntas relativas sin que a la fecha haya recibido respuesta. 2. Una vez notificada la acción, la apoderada del Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, delegado para representar a dicha entidad, señaló que la provisionalidad se le terminó al accionante como consecuencia de la provisión de los cargos en virtud del concurso y no tiene interés legítimo, pues ocupó el puesto 687 y sólo se proveerían 288 a nivel nacional.

Con base en la ley 938 de 2004 y la sentencia T-131 de 2005, agregó, se implementó el sistema de carrera en la Fiscalía. Por ello se convocó a concurso de méritos y se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de los cargos de fiscales delegads ante los jueces municipales, promiscuos, de circuito, especializado y ante el tribunal de distrito, así como los cargos de asistentes de fiscal I, II, III y IV, con quienes habían aprobado en su totalidad el proceso de ingreso en estricto orden de méritos.

Los cargos creados por el Decreto 122 de 2008 no están sometidos a concurso porque las convocatorias se publicaron el 9 de septiembre de 2007, con anterioridad a la expedición del decreto y una vez realizado el concurso se recibió el Acuerdo 007 del 24 de septiembre de 2008 de la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía, por medio del cual se conformó el Registro Definitivo de Elegibles para la provisión de los cargos de fiscal.

Distintas decisiones judiciales han señalado que el concurso de méritos excluye la provisionalidad y que, cuando se trata de proveer un cargo de carrera con la persona que ganó el concurso, procede la desvinculación de quien lo ocupaba en provisionalidad, incluso sin motivación alguna. Ni siquiera aquellas personas que gozan de una protección especial dada por la Constitución y la ley, pueden oponerse a ser desvinculadas para nombrar a quien debe ocupar ese cargo por encontrarse en el registro de elegibles.

Al accionante, en suma, no se le violó ningún derecho fundamental y tiene la vía contenciosa para controvertir el acto de desvinculación. 3. El Profesional Especializado de la Oficina de Personal respondió a la acción en los mismo términos e informó que se han hecho en un 100% los nombramientos en periodo de prueba para el cargo de Asistente de Fiscal IV, de conformidad con los cargos que fueron ofertados mediante la convocatoria 005-IV-2007, es decir, 288 nombramientos.

De los cuales 25 han sido nombrados en propiedad como consecuencia de haber superado los tres meses de periodo de prueba. En la planta de personal, agregó, hay 117 cargo de Asistente de Fiscal IV ocupados por servidores con nombramiento en provisionalidad y 14 están vacantes.” 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues consideró que el sistema de nombramiento en carrera a través del concurso de méritos, no puede ser superado por una designación en provisionalidad, además, consideró que el demandante no tiene un derecho legítimo para ocupar el cargo, en razón al puesto que ocupó en el Registro Definitivo de Elegibles. 3.

En escrito signado por el accionante CÉSAR EMILIO CONTO LLOREDA, se impugnó el fallo reseñado bajo similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. Agregó, que su pretensión va dirigida a cuestionar su desvinculación sin que previamente se hubiera agotado la lista de elegibles, además porque él estaba en ese registro por haber presentado y aprobado el concurso de méritos, circunstancia que no se consideró, por el contrario hay personas que aun laboran en la entidad sin que se hubieran presentado al citado proceso de selección. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que el accionante CÉSAR EMILIO CONTO LLOREDA frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad del acto administrativo mediante el cual fue desvinculado del cargo de ASISTENTE DE FISCAL IV que desempeñaba en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos por los que se le desvinculó de la Fiscalía General de la Nación, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues el demandante ni siquiera argumentó tal situación, sólo se limitó a fundar su pretensión desestimando la determinación de la entidad, por haberlo desvinculado del cargo que desempeñaba en provisionalidad sin tener en cuenta que él participó y aprobó el concurso de méritos, razón por la que está inscrito en el Registro de Elegibles, cuestionando que otras personas que ni siquiera participaron del proceso de selección aún continúen laborando, postulaciones que constituyen argumentos para plantear ante el Juez competente para dirimir el conflicto jurídico que plantea.

Finalmente, no resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad al accionante CÉSAR EMILIO CONTO LLOREDA, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos, pero en el caso de estudio el demandante no demostró tal circunstancia. En atención a las razones que vienen de exponerse, el fallo objeto de impugnación será confirmado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. _1247636078.doc