CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia 48.789 LUIS GONZAGA ARICAPA MUÑOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 201 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por LUIS GONZAGA ARICAPA MUÑOZ, contra el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales y la Fiscalía Seccional Especializada Delegada ante el GAULA de Caldas.

A la acción, fueron vinculados, de oficio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, la Fiscalía Delegada ante esa Corporación, la Jefatura de Policía de Quinchía (Risaralda) y los demás sujetos procesales intervinientes en la actuación.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción. Adujo el actor que el 1 de enero de 2000, LUZ MARINA CARMONA ZULUAGA denunció el secuestro del joven JHONATAN LEONIDAS CARMONA ZULUAGA por parte de un grupo de hombres, en el sitio Bonafont, jurisdicción rural de Riosucio (Caldas). Una vez desplegado el operativo correspondiente, al momento en que varios sujetos recibían el valor exigido por el rescate, miembros del GAULA de la ciudad de Manizales, les dieron captura.

Como quiera que los aprehendidos involucraron a varias personas en la comisión del hecho punible, entre ellas a LUIS GONZAGA ARICAPA MUÑOZ, el 15 de marzo de 2000, el órgano instructor dispuso su captura; el 27 de abril siguiente, el Jefe de Policía de Quinchía informó que la labor de búsqueda no tuvo resultados positivos. En consecuencia, fue emplazado y ante la falta de comparecencia del imputado, el 16 de mayo de 2010 fue declarado persona ausente y se le designó un defensor de oficio.

El 22 del mismo mes, la Fiscalía le definió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva. A juicio del accionante, se vulneró su derecho al debido proceso porque aunque el informe policivo aludido, indicó que no se pudo dar con su paradero, para esa época y por espacio de un año, estuvo domiciliado en la vereda Cartagueña, del municipio de Quinchía, sitio ubicado a 20 minutos del lugar donde ocurrieron los hechos y en el que se dedicaba a la agricultura.

Posteriormente, afirmó el tutelante que por motivos de fuerza mayor, él y su familia abandonaron el lugar al ser amenazados por grupos armados al margen de la ley, y no, porque quisiera huir de la justicia. Para el accionante, las labores de búsqueda desplegadas por la Policía no fueron diligentes, pues de haber preguntado en el lugar por él, lo habrían ubicado fácilmente pues tanto el actor como su familia son conocidos en ese sector, dado que han sido residentes de la vereda por mucho tiempo.

Por lo tanto, solicitó la protección del derecho al debido proceso y la anulación de la actuación desde el emplazamiento a fin de que pueda ejercer su defensa material y ser escuchado en indagatoria. 2. Respuesta de la autoridad judicial acusada 2.1. Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales. El titular del despacho informó que mediante sentencia del 3 de mayo de 2001 condenó al actor, a JOSÉ IGNACIO ARCE y ARBEY ARICAPA MUÑOZ, a la pena de 18 años y 6 meses de prisión, al haber sido hallados penalmente responsables de la comisión de los delitos de secuestro extorsivo agravado y rebelión, decisión que fue modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales en fallo de 28 de agosto de 2001, en el sentido de imponer la pena de 14 años de prisión y multa de 1.555.55 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Esta providencia quedó ejecutoriada el 8 de octubre del mismo año. El juzgador efectuó un detallado recuento de la actuación procesal destacando que i) el 15 de marzo de 2010 la Fiscalía Delegada ante el Gaula de Caldas ordenó su captura, ii) el 27 de abril del mismo año el Jefe de Policía Judicial informó que “ con el fin de dar con paradero del accionante y los demás implicados efectuó varios desplazamientos al municipio de Quinchía donde adelantaron diversas labores de inteligencia sin resultados y que continuaría adelantando averiguaciones en las veredas cercanas a ese municipio tendientes a su ubicación ”, iii) el 4 de mayo fue emplazado mediante edicto fijado en la secretaría, iv) el 16 del mismo mes fue declarado persona ausente y se nombró a Rodrigo Correa Arias como su defensor, v) el 22 de mayo siguiente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, vi), cerrada la investigación, el 17 de julio de ese año se profirió resolución de acusación contra los nombrados, decisión que fue recurrida por el defensor de ARCE CHIQUITO y confirmada el 7 de septiembre, vii) ante la renuncia del defensor del actor, el Juzgado de conocimiento designó en su reemplazo a Carlos Francisco Arias Duque con quien se realizaron las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento; en esta última el defensor solicitó la absolución del accionante y, viii) emitidos los fallos referenciados, el 14 de agosto de 2009 fue capturado.

Frente a la pretensión del actor, precisó que no se incurrió en causales de nulidad ni en violación de las garantías fundamentales del procesado porque se le garantizó el derecho de defensa; tanto la resolución de acusación como la sentencia fueron objeto de valoración en segunda instancia. Así mismo, destacó que sólo después de 10 meses de haber sido capturado el actor acude a la acción de tutela y “ se acuerda que a partir de la fecha de ocurrencia del Secuestro investigado permaneció durante un año en una finca ubicada en la vereda Cartagueña (…) ”.

Por último, afirmó que de ser cierto que estuvo en ese lugar se habría enterado que era requerido judicialmente porque dos de sus compañeros de causa, -capturados en flagrancia (José Ignacio Arce Chiquito y Derian Alfonso Bernal Arce)-, residían en una finca en ese misma vereda y tratándose de “ un territorio pequeño, donde es común que los vecinos se conozcan entre sí, y afloren los rumores, era más factible ” que supiera de la investigación tramitada contra aquellos, así como de la incriminación de que fue objeto por parte de sus vecinos. Afirmó igualmente que, no pudo ser localizado, pues se sabe que pertenece al EPL y sus miembros no son fácilmente ubicables. 2.2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. La magistrada que reemplazó al ponente de la sentencia de segunda instancia señaló que el cuestionamiento del actor frente al informe policivo que dio cuenta de la imposibilidad de materializar la orden de captura, no es procedente conforme al principio de preclusión de las fases procesales y porque las apreciaciones personales no pueden “ derruir la legalidad de que goza el proceso penal ”.

Finalmente, con apoyo en el principio de razonabilidad se opuso a la prosperidad de la tutela y para el efecto, recordó que el evento al que alude el accionante, ocurrió hace más de 10 años. Por su parte, la secretaría de esa colegiatura indicó que dentro del proceso donde fue condenado el actor, el Tribunal dictó sentencia de segunda instancia el 28 de agosto de 2001. 2.3.

Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales. El Fiscal Delegado informó que consultado el sistema SIJUF se observa que en el proceso seguido contra el actor y otros, el 7 de septiembre de 2000, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, confirmó la resolución de acusación proferida el 10 de julio de ese año y negó una solicitud de nulidad de la actuación. A continuación, el proceso fue remitido al Juzgado Penal del Circuito Especializado de la ciudad.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe establecer si, durante las fases de investigación y juzgamiento del proceso penal adelantado en contra del accionante por los delitos de secuestro extorsivo agravado y rebelión, se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa, como consecuencia de algún defecto procedimental derivado al ser condenado en calidad de persona ausente sin que presuntamente se hayan agotado los mecanismos para ubicarlo.

Previamente, verificará los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto y luego, recordará la doctrina sobre la viabilidad excepcional del amparo contra providencias judiciales. 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando no se ejercen todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial efectivos.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego es inviable hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. En efecto, se advierte que el reclamo realizado por el actor a través de la solicitud de amparo es un asunto que debió plantearse mediante los instrumentos ordinarios de defensa dentro de la actuación surtida ante la jurisdicción ordinaria.

Pretende el peticionario que se deje sin efecto la decisión que lo condenó por los delitos de secuestro extorsivo y rebelión, al haber sido procesado en ausencia, aduciendo que no se agotaron todos los medios para ubicarlo, tesis que no resulta acertada. Obviamente, una petición de esta categoría pudo proponerse a través del recurso de apelación y extremamente por medio del recurso extraordinario de casación. Sin embargo, la defensa del actor dejó de interponerlos y en tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para obtener lo pretendido, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Ahora bien, aunque este argumento podría ser controvertido bajo el supuesto de que justamente el actor fue investigado y juzgado en ausencia, lo que le impidió la oportuna impugnación de la sentencia –pues quien recurrió en apelación fue otro de los coprocesados-, lo acreditado en el caso concreto, ----- de su propuesta: el juzgamiento del quejozo en contumacia, obedeció a que voluntariamente evadió la captura, cuando bien pudo comparecer para ejercer el derecho de contradicción. Adicionalmente a lo dicho, aunque es cierto que no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o en el menor tiempo posible.

En verdad, el actor acudió a esta acción con ruptura del principio de inmediatez, como quiera que la sentencia condenatoria de segunda instancia se profirió el 28 de agosto de 2001, es decir, hace casi 10 años, y su captura se produjo hace cerca de 1 año -14 de agosto de 2009-, circunstancias que indican que el accionante mostró su conformidad con lo que hoy controvierte. 3.

Inexistencia de defectos fácticos y procedimentales en el proceso penal. Lo dicho en precedencia es suficiente para declarar la no prosperidad de la acción de tutela. Sin embargo, si fuera necesario se podría agregar que la acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional. Tan sólo es viable cuando se compruebe claramente que el funcionario actuó de manera arbitraria o caprichosa y, en consecuencia, se afectó de manera grave e injusta un derecho fundamental.

La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, sabido es que la Corte Constitucional superó el concepto clásico de vía de hecho y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal genérica de procedibilidad, a saber: i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental,  ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente y, vi) violación directa de la Constitución En el caso concreto, el actor pretende demostrar defectos de orden procedimental producto de la emisión de la sentencia condenatoria proferida contra ARICAPA MUÑOZ con presunta violación de los derechos de defensa y debido proceso.

Sin embargo, la prueba recaudada indica que ni la fiscalía ni el juzgado de conocimiento vulneraron esos derechos por las siguientes razones: i) El actor seguramente se enteró de la actuación porque dos de los coprocesados -José Ignacio Arce Chiquito y Derian Alfonso Bernal Arce- residían en la vereda Cartagueña donde aduce permaneció por espacio de un año desde la ocurrencia de los hechos, ellos fueron quienes precisamente lo incriminaron; entonces, como lo afirma el mismo accionante, en espacios territoriales pequeños es común que las personas se conozcan y sepan sobre lo ocurrido a los integrantes de su comunidad, de donde se infiere el conocimiento de la existencia tanto del trámite como de los cargos. ii) Ante la renuencia del procesado a comparecer a la actuación y la imposibilidad de ubicarlo, pese a las labores de indagación desplegadas por investigadores de la policía judicial de Quinchía, cuyo informe se presume veraz, fue emplazado mediante edicto el 4 de mayo de 2000 y declarado persona ausente con las formalidades de ley el 16 del mismo mes; iii) En esta ocasión, el doctor Antonio Rodrigo Correa Arias fue designado como defensor de oficio del incriminado, quien enseguida tomó debida posesión del cargo; iv) De igual modo, ante la renuncia del mencionado profesional del derecho, el juzgador designó al doctor Carlos Francisco Arias Duque, para ejercer la defensa técnica, profesional que participó activamente en la audiencia pública de juzgamiento solicitando la absolución de su prohijado; v) Así mismo, tenido el fallo y debidamente notificado, sólo lo impugnó uno de los procesados, quien obtuvo confirmación por parte del Tribunal Superior de Manizales respecto de la responsabilidad penal que le asistía a todos los partícipes en la comisión de las infracciones penales, salvo porque redujo la pena impuesta.

No se observa, entonces, ninguna irregularidad sustancial que pueda constituir algún defecto capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela. En ese orden, el amparo deprecado deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela solicitada por LUIS GONZAGA ARICAPA MUÑOZ.

Segundo. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. PAGE 1