CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48780 WILLIAM NIETO RODRÍGUEZ IMPUGNACIÓN PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48780 WILLIAM NIETO RODRÍGUEZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 222 Bogotá, D.C, trece (13) de julio de dos mil diez (2010).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación presentada por el Jefe del Grupo de Identificación de la Dirección General Operativa del D.A.S, respecto de la decisión adoptada el 2 de junio de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio tuteló el derecho fundamental al habeas data del señor WILLIAM NIETO RODRÍGUEZ, vulnerado por dicha entidad.

LA DEMANDA Refiere el accionante que en el año 1985 le fue imputado la comisión de un ilícito, por el cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito lo condenó a la pena principal de tres años de prisión. Sostiene que siempre ha tramitado su certificado judicial sin novedad alguna, hasta el presente año, cuando al entregársele el mismo, se le expidió un formato cuya leyenda reza en letra grande y destacada “REGISTRA ANTECEDENTES PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, lo cual vulnera sus derechos más básicos, ya que su exhibición ante las instancias laborales generará todo tipo de consideraciones y conclusiones lesivas a su buen nombre.

Adicionalmente, por cuanto si bien es cierto el D.A.S. obra legítimamente, ello no lo faculta para divulgar de la forma como ahora lo estila, lo que ha sido objeto de ventilación judicial en una causa penal. Su pretensión la encamina a que se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. elimine el dato negativo contenido en el certificado de antecedentes judiciales.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda, y corrió traslado con el fin de que la entidad accionada ejerciera el derecho de contradicción. El Coordinador del Grupo de Identificación del D.A.S., expone que consultados los archivos sistematizados de identificación nacional que se llevan en esa dependencia, aparece como antecedente que el Juzgado 3º Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia de 14 de noviembre de 1985 condenó al actor a la pena principal de tres años de prisión por el delito de infracción al Decreto 1188 de 1974, la cual fue rebajada por el Tribunal Superior en proveído de 6 de mayo de 1986 a la pena de un año de prisión. Indica que el registro se efectuó de conformidad con el anterior Decreto 2398 de 1986 y el actual Decreto 3738 de 2003, según el cual esa entidad mantendrá y actualizará los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, tal como lo prevé la Constitución Política y la Ley.

Refiere que el artículo 11 del Decreto 2398 de 1986 establecía que “El Jefe del DAS cancelará a solicitud del interesado o de oficio, previo informe del Jefe de la División de Laboratorios e Identificación o de la División de extranjería (según el caso) y concepto de la oficina jurídica de la Institución, los antecedentes relativos a fallos condenatorios que registren en los siguientes casos: “a) Cuando se haya cumplido la pena. b) Cuando la pena se haya declarado prescrita c) Cuando por haber transcurrido un tiempo igual o mayor al estipulado en el Código Penal, se considera que la pena se encuentra prescrita”.

Afirma que si bien el artículo antes aludido habla de cancelación de antecedentes, no significa que le fuera borrado de la base de datos de la entidad, simplemente se efectuaba la cancelación por encontrarse prescrita la acción penal, decreto que fue derogado el 19 de diciembre de 2003 con la expedición del Decreto 3738. Sostiene que el D.A.S. es depositario, no dueño de las informaciones que se reciben, por lo que les está vedado destruirlas, borrarlas o hacer cualquier clase de modificación por iniciativa propia, sin un sustento legal por parte de la autoridad que conoció del caso.

Por lo tanto, no goza de facultades legales para cancelarlos y estos deberán permanecer consignados en la base de datos de la entidad para ser comunicados a las autoridades judiciales competentes que le soliciten informes sobre antecedentes judiciales, tal como lo señala el artículo 4º del Decreto 3738 de 2003. Señala que con la implementación del certificado judicial en línea, el cual comenzó a funcionar a partir del 7 de noviembre de 2008, a través de la resolución interna 1157 de 2008 que reglamenta el modelo de certificado judicial expedido por esa entidad, en el parágrafo del artículo 1º dispone: “en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes, año) nombre, con cédula de ciudadanía No., de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a a www.das.gov.co al servicio `Consultar Certificado Judicial`”.

Sostiene que tal es la importancia del registro histórico de los antecedentes que en materia disciplinaria, al tenor de lo normado por el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, se exige que la certificación de antecedentes, en tratándose de nombramiento o posesión en cargos que exija para su desempeño la ausencia de tales, contenga todas las anotaciones (sanciones penales, disciplinarias, inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, fallos de responsabilidad fiscal, decisiones de pérdida de la investidura y condenas emitidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que se hayan desempeñado en funciones públicas) que figuren en el registro de la Procuraduría General de la Nación, lo que se configura en una inhabilidad de carácter intemporal que se edifica en la prevalencia del interés general y el propósito de transparencia en el ejercicio de la función pública.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de junio de 2010, amparando el derecho fundamental al habeas data del actor. Ello, por cuanto si bien en criterio de esa Corporación, con la actuación cumplida por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. ninguna irregularidad se da, pues la anotación referida debe registrarse en el banco de datos conforme lo determina el Decreto 3738 de 19 de diciembre de 2003, también lo es que atendiendo el antecedente jurisprudencial de esta Sala de Decisión de Tutelas en la sentencia T- 47546 de 4 de mayo de 2010, que amparó el derecho fundamental al habeas data en un caso similar al del actor, otorgó la protección solicitada y ordenó al Coordinador del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo, si aún no lo ha hecho, expida un nuevo certificado judicial a WILLIAM NIETO RODRÍGUEZ, en el que se excluya la frase “REGISTRA ANTECEDENTES ”.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el Jefe del Grupo de Identificación de la Dirección General Operativa del D.A.S. lo impugnó, reiterando los argumentos dados al momento de dar respuesta al trámite tutelar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Atendiendo a que esta Sala de Decisión de Tutelas, dentro de la radicación 47546, mediante sentencia de 4 de mayo de 2010 amparó el derecho fundamental al habeas data en un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares a los que motivaron la presentación de la demanda por parte del señor WILLIAM NIETO RODRÍGUEZ, se reiterará el criterio allí expuesto.

En la citada decisión, los siguientes fueron los argumentos que se tuvieron en cuenta para tal conclusión: “El derecho al Habeas Data, es de estirpe constitucional fundamental y, como tal, está consagrado en el artículo 15 de la Carta Política. Consiste en la facultad que tiene la persona para conocer, actualizar y rectificar las informaciones que sobre ella se hayan recogido en bases de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

El mismo está relacionado estrechamente con los derechos a la intimidad, a la libertad, al buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad. “El artículo 248 superior contempló que sólo las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva, tienen la calidad de antecedentes penales. Lo cual, además, garantiza la observancia del debido proceso.

“Por su parte el artículo 166 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), establece que ejecutoriada la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad, de ello deberá comunicarse por parte del funcionario judicial a la Dirección General de Prisiones, hoy INPEC, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y demás organismos de policía judicial y archivos sistematizados, en el entendido que solo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales.

“Aplicado lo anterior al caso de análisis, se verifica que el señor PEDRO ANTONIO PIRA PAEZ fue condenado por el Juzgado 18 Penal de Circuito de la ciudad de Bogotá, mediante sentencia de 12 de julio de 1995, a la pena principal de 12 meses de prisión, como autor responsable del delito de tráfico de influencias, circunstancia que indudablemente conllevaba a que el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., procediera a la actualización del registro de antecedentes del actor, conforme a las previsiones contenidas en el Decreto 3738 de 2003, que en su artículo 3º señalaba: “El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mantendrá y actualizara los registros delictivos y de identificación nacionales, de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.”.

En ese sentido, ninguna irregularidad o desconocimiento al derecho fundamental cuya protección reclama el actor, se puede predicar. “No sucede lo mismo, en relación con la anotación que aparece en el certificado judicial referida a que “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, ya que en criterio de la Sala, ello sí resulta altamente discriminatorio para aquellas personas que, o bien cumplieron la pena impuesta, o las que como en el caso del actor se vieron favorecidas con la prescripción de la pena.

“Una cosa es que al tenor del Decreto 3738 se le autorice al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. para que establezca y adopte el modelo del certificado, “el cual podrá modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con que cuente la institución”, y otra muy diferente el que se aproveche esa potestad para otorgar un trato altamente perjudicial a aquellos que por una u otra razón han terminado condenados.

“En ese sentido, no desconoce la Sala que el Departamento de Seguridad D.A.S., tiene dentro de sus funciones, organizar, conservar y actualizar los registros de identificación nacionales con base en los informes de avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales. Tampoco, el que aquel al que se le haya impuesto sentencia de condena, debe aparecerle esa anotación como antecedente.

“No obstante, tal circunstancia no constituye per se una patente para que el organismo de seguridad ponga de relieve la mencionada anotación en el certificado judicial, pues ello conllevará necesariamente el que aquel que necesite el aludido documento, verbi gracia con fines de acceder a un cargo, se vea expuesto a ser rechazado, a pesar de que ya ha cumplido la sanción o la misma se ha extinguido.

Pensar de esa manera conllevaría a considerar que en Colombia existen penas perpetuas. “No significa lo anterior que el antecedente deba ser eliminado o cancelado, pues el mismo resulta valioso para las autoridades judiciales. Lo que se quiere resaltar es que una cosa es el suministro de dicha información con tales propósitos, la que sirve para efectos de la cuantificación de la pena o la concesión de beneficios, y que al tenor de lo previsto por el artículo 4º del decreto 3738, es de carácter reservado, y otra bien diferente, cuando quien acude a que se le expida el certificado es el particular al que se le ha extinguido la pena por alguna de las causales previstas en el artículo 88 del Código Penal.

“Acorde con lo que viene de verse, siendo claro para esta Sala de Decisión de Tutelas que la resolución interna No. 1157 de 2008, según la cual el D.A.S. advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta desconocedora de principios constitucionales y causa un grave perjuicio a quien habiendo pagado la pena impuesta o, como en el caso presente, se vio beneficiado con su extinción por haber operado el fenómeno de la prescripción, deba soportar las consecuencias que conlleva hacer pública y mantener indefinidamente una anotación de tales características, frente a su vida cotidiana y en especial cuando deba presentar dicho documento para acceder a un trabajo, pues surge evidente que tal registro le merma ostensiblemente las posibilidades de que sea escogido para el mismo, lo que de contera conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones dignas, situación que a la larga termina convirtiéndose en un castigo adicional, es necesario ponderar los pro y contra de tal determinación. “Así las cosas, aplicado el test de razonabilidad a los derechos en conflicto, la medida administrativa dispuesta en la Resolución 1157 de 2008, debe ceder frente al caso concreto, lo cual conlleva a que se ordene aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta Política, únicamente en lo que hace relación a la frase “registra antecedentes”. 3.

Corolario de lo anterior, y como quiera que los argumentos atrás expuestos fueron los que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para otorgar el amparo al derecho fundamental del habeas data al señor WILLIAM NIETO RODRÍGUEZ, vulnerado por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo de 2 de junio de 2010, a través del cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho fundamental al habeas data del señor WILLIAM NIETO RODRÍGUEZ, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Envíese la actuación a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE