CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.769 ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 48.769 ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 201. Bogotá D.C., veinticuatro de junio de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la solicitud de amparo constitucional invocada, en nombre propio, por el señor ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA y el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por la supuesta violación del derecho fundamental al debido proceso. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

De la demanda de tutela y de la información allegada a la actuación se advierte que, mediante sentencia del 29 de agosto de 2005, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga condenó, entre otros, al señor ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ a la pena principal de 70 meses de prisión como coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas, por hechos que fueron reseñados en la citada providencia así: “ Los hechos que originaron la actuación ocurren en esta ciudad –Bucaramanga, se aclara- el 25 de febrero de 2003 las (sic) 10:30 de la noche, momentos en que ANGEL MARÍA PORRAS GALVIS, se desplaza en el vehículo de servicio público de color amarillo.

Modelo 1997, marca Renault 9, tipo sedan, placa XVK 641, y es abordado por dos sujetos como pasajeros en la calle 45 con carrera 16 y 17, y luego de reducirlo a la impotencia por las armas de fuego que llevaban, procedieron a llevarlo al sitio denominado polvorines en barrio Nápoles, donde fue bajado, llevándose uno el automotor y el otro lo ató de las manos y golpeó y le ordenó estarse en el lugar hasta la madrugada.

Luego a las once de la noche una persona de nombre RAFAEL y los señores JAIRO FERRER BLANCO y ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ conducen el automotor hurtado a una bodega localizada en la calle 25 N° O occidente 28 del Barrio la Feria, de esta ciudad donde eran esperados por los señores CARLOS EDGAR MENESES CUFIÑO y MARIA IRMA LEONOR ROMERO CHAVARRÍA, quienes facilitaron el lugar para el desmantelamiento del vehículo, labores que se desarrollaron al día siguiente del hurto y por las cuales fueron capturados en estado de flagrancia…” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de fallo del 14 de mayo de 2009, desató el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, resolviendo (i) cesar procedimiento y extinguir la acción penal por el punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, al haber operado el fenómeno de la prescripción, y (ii) confirmar en lo demás lo decidido por el a quo, con la modificación consistente en que a Jairo Ferrer Blanco y AVELLANADA GÓMEZ le impuso la sanción definitiva de 64 meses de prisión, al paso que al coprocesado Carlos Edgar Meses Cufiño le determinó 27 meses y 13 días de prisión. En la citada providencia se consignaron claramente los fundamentos jurídicos de esa modificación punitiva, y de la razón por la que no se procedía de igual forma frente al reato contra el patrimonio económico. 3.

Ahora el señor Antonio Avellaneda Gómez, inconforme con el fallo proferido en su contra, reclama se declare la prescripción de la acción, porque en su criterio la contabilización del término para la extinción de la actuación se debe efectuar desde el momento de su captura y no como equivocadamente se realizó, siendo esta la pretensión principal que el actor solicita al juez de tutela reconocer.

Considera que el artículo 83 del Código Penal señala que la acción prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena si fuere privativa de la libertad, sin que sea inferior a 5 años, ni exceder de 20, por lo que, en su criterio, atendiendo a que fue capturado el 25 de febrero de 2003, la actuación prescribía el 25 de febrero de 2008. No obstante, agregó que atendiendo a la resolución de acusación emitida en su contra, ese término se interrumpió el 19 de diciembre de 2003, y se debía volver a contabilizar los 5 años, pero a pesar de ello, el 14 de mayo de 2009 se emitió fallo de segundo grado, sin tener dicha circunstancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2°, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse acerca del amparo constitucional invocado por el sentenciado ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ, en protección de sus derechos constitucionales, en tanto ha sido vinculada una decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

Previamente se advierte que esta Sala conoció de una acción de tutela interpuesta por ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ contra las mismas autoridades, actuación radicada bajo el N° 42.965 y decida mediante providencia del 2 de julio de 2009 oportunidad en la que el accionante cuestionó la dosificación punitiva, mientras que en la actual demanda invoca la extinción de la acción penal frente al delito de hurto calificado y agravado, por prescripción de la pena, por lo que al ser un tema distinto al abordado anteriormente, se procede a emitir el pronunciamiento correspondiente.

La acción de tutela invocada por el actor está encaminada a remover la firmeza de las sentencias de fechas 29 de agosto de 2005 y 14 de mayo de 2009, por medio de las cuales el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, lo condenaron a la pena principal de 64 meses de prisión como autor responsable del delito hurto calificado y agravado.

Resulta pertinente recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela deviene improcedente cuando se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas “causales de procedibilidad ” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Tiene establecido la jurisprudencia constitucional que por vía de tutela no se pueden atacar “las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial” (T-1072, agosto 17/2000).

De tal manera, también se quebrarían la seguridad jurídica y la cosa juzgada de adoptar por fuera del proceso decisiones como la que pretende el accionante del juez constitucional. Encuentra la Sala que si el sentenciado ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ o su defensor, consideraban que en la actuación cumplida por las autoridades accionadas se habría incurrido en supuesta ilegalidad con trascendencia en la garantía de sus derechos fundamentales, tal tema se debió plantear a través del recurso extraordinario de casación, el cual no interpusieron, medio éste que tiene como una de sus finalidades precisamente las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.

Como no utilizaron el recurso extraordinario, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante voluntariamente renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan la presente solicitud de amparo que no está prevista como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo. Tampoco resulta procedente el amparo, porque los fallos proferidos que por esta vía se cuestionan, no configuran causal de procedibilidad, la cual de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no puede estructurarse a partir de la simple disparidad de criterios acerca de la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan un caso concreto, o respecto de la ponderación probatoria realizada por los funcionarios judiciales en el ámbito de sus competencias, desde luego no de manera libre, sino siempre dentro de los límites de la sana crítica.

En el asunto propuesto, el Tribunal accionado, en los trámites establecidos por la ley y en el ámbito de sus competencias, resolvió mantener la condena al accionante en calidad de autor responsable del delito de hurto calificado y agravado, y declaró la prescripción del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, exponiendo de manera sustentada las razones de orden jurídico que permitieron llegar a la certeza de la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad del procesado, valorando en su conjunto los medios de prueba obrantes en el proceso, con las que pretende fundar el amparo constitucional deprecado.

Se advierte que frente a la pretensión extintiva de la acción, que ahora reclama el demandante por este mecanismo constitucional, el Tribunal accionado indicó: “ Por consiguiente en el caso concreto se advierte que la pena consagrada para el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal –artículo 365 de la ley 599 de 2000- es de uno (1) a cuatro (4) años de prisión, y en consecuencia, al considerar el máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley –cuatro (4) años-, su mitad serían dos (2) años y, por lo tanto, sería necesario a pelar al mínimo de cinco (5) años en la etapa de juicio –término ya fenecido-, lo que obligará a cesar procedimiento y dar por extinguida la acción penal por operar ese fenómeno respecto del delito contra la seguridad pública, no así en lo atinente al ilícito patrimonial –a diferencia de lo planteado recientemente por el nuevo defensor de Antonio Avellaneda Gómez– porque el punible de hurto calificado y agravado reprochado -en atención a la violencia ejercida por los dos antisociales sobre la víctima, a fin de apoderarse del mencionado taxi, lo cual efectivamente lograron– tiene una pena básica de 4 años 8 meses a 15 años de prisión, y la mitad del máximo serían siete (7) años seis (6) meses de prisión, término que evidentemente no ha transcurrido.

Entonces, al disminuir el quantum punitivo adicionado a los coautores –Antonio Avellaneda Gómez y Jairo Ferrer Blanco– en virtud del referido reato contra la seguridad pública –seis (6) meses- la definitiva sanción a imponer quedaría en sesenta y cuatro (64) meses de prisión, pena a la que se ajustará la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

Igualmente se beneficiará a Carlos Edgar Meneses Cufiño, pues únicamente fue acusado por la comisión del delito de hurto calificado y agravado (f. 248), pero erradamente el juzgador de instancia también le endilgó la comisión del punible de porte ilegal de armas de fuego y le impuso una sanción adicional por ese hecho (f.378 y 383), de tal modo que al rebajarle el mismo porcentaje -8.58%-, equivalente a dos meses diecisiete (17) días, arrojaría una definitiva pena de veintisiete (27) meses trece (13) días de prisión, a la cual se ajustará la accesoria.” El Tribunal accionado, con fundamento en el ordenamiento jurídico, adecuadamente realizó el estudio del momento a partir del cual se debía iniciar la contabilización del término de prescripción en la etapa del juicio, y las razones por las que aún no había ocurrido, y ahora luego de la firmeza de esa decisión judicial, no es posible que por este mecanismo constitucional residual se pretenda desconocer la razonada motivación que la sustentó. En estas circunstancias, siendo uno de los requisitos de habilitación de la acción de amparo contra providencias judiciales aquél según el cual el demandante debe definir un asunto de estricto contenido constitucional, ello desecha la posibilidad de someter al conocimiento del juez de tutela meros conflictos de interpretación o aplicación de la ley o valoración probatoria, que puedan surgir entre los afectados con una decisión y el juez que la profiere.

Así se ha pronunciado de manera reciente la Corte Constitucional también al decir: “Como se ve, se trata de dos interpretaciones distintas, respecto al trámite del recurso de apelación en el proceso de nulidad electoral. Una, la interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado y otra, la de los demandantes en tutela. “Vista la actuación de la Sección Quinta, la Sala entiende que ésta no ha incurrido en una vía de hecho, en tanto se trata de un conflicto en cuanto a la interpretación y aplicación normativa, que no implica arbitrariedad.

“… “… Pues bien, a la vista de esta interpretación se aprecia que la Sección Quinta no ha realizado una interpretación oscura ni arbitraria que implique la vulneración de derechos fundamentales, así sobre la misma disposición pudieren existir varias interpretaciones razonables. “ … “En otras palabras, si el juez de tutela encuentra que las dos interpretaciones tienen cabida, no puede imponer cuál de ellas resulta más convincente que la otra.” Sentencia T-780 de 2006, ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla –negrillas y subrayas fuera del original-.

En ese mismo sentido, en la sentencia T-167 del 07 de marzo de 2006, la Corte Constitucional sostuvo: “… el juez constitucional no debe conceder el amparo simplemente porque considere que su juicio o interpretación deba predominar sobre la del funcionario judicial accionado, ya que, en virtud de la autonomía de que goza este último, la procedencia de la acción de tutela queda restringida para cuando su decisión carezca de tal grado de razonabilidad que no pueda predicarse ningún asidero en el derecho en relación con la realidad procesal; o sea, cuando se trata de una manifestación del puro arbitrio del funcionario accionado.

“… “Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada.” (Negrillas y subrayas fuera del original). Corolario de lo expuesto, lejos estaría de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda que, como en el sub júdice, gire únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que los funcionarios judiciales accionados dieron al caso concreto, así la del afectado, incluso la del mismo juez de tutela, resulten más razonables, pues hasta tanto la del primero posea cierto grado de fundamentación, el artículo 228 de la Constitución Política, que establece los principios de autonomía e independencia judicial, obligan a respetarla.

La Sala debe, en consideración a lo anterior, denegar las pretensiones formuladas por el accionante, pues las censuras que eleva desestiman la valoración realizada por los accionados para condenarlo, postulaciones que no pasan de ser meras afirmaciones personales sin la capacidad de afectar en lo más mínimo las razones que se tuvieron en cuenta al momento de declararlo penalmente responsable de los cargos formulados en su contra.

Y es que, adicional a lo expuesto, que es suficiente para negar la solicitud de amparo, encuentra la Sala que el presupuesto de la inmediatez también constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Desde sus primeras sentencias la Corte Constitucional consideró a la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, expresó: “ ( ) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ”.

Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, dijo la misma Corporación que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “ la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.

( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción ”. En dicha sentencia de unificación se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia atrás mencionada -C-543/92-, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.

En una sentencia más reciente se retomó el tema en los siguientes términos: “( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su  interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. –Resaltado fuera de texto- A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, se procede ahora a determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub exámine.

Con tal propósito, se tendrán en cuenta dos hechos básicos que se pueden extraer de la demanda y de las pruebas: el proceso penal en el que se profirieron las decisiones censuradas, el fallo cuestionado de segunda instancia fue proferido el 14 de mayo de 2009, y, sólo hasta el 19 de mayo de 2010 radicó la acción de tutela en la asesoría jurídica del Establecimiento Penitenciario en el que se encuentra interno. Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política. Corolario de lo expuesto, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección del derecho fundamental invocado por ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencias T-332 y T-942 de 2006. � Sentencia T-575-02