CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 48768 FREDY CANTILLO PÉREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.229 Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mediante apoderado judicial, contra el fallo de 24 de mayo de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió la tutela interpuesta por el señor FREDY CANTILLO PÉREZ, en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifestó el accionante que participó en el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación en el año 2007, el cual tuvo como fin proveer los cargos de Asistente Judicial IV, correspondiente a la convocatoria 006 de 2007, el que aprobó surtiendo todas y cada una de las etapas, hallándose dentro del Registro de Elegibles en el número de orden 1086, puesto 1092, conformado mediante Acuerdo 001 del 19 de enero de 2010.

Expresó que en la actualidad al parecer se deben proveer 1269 cargos de Asistente Judicial IV, por cuanto todos no fueron ofertados, significando esto que tiene derecho a ser nombrado ya que ocupa el puesto 1092. La Fiscalía General de la Nación, en convocatoria 01 de 2007, solo sacó a concurso 624 cargos de Asistente Judicial IV, existiendo en la planta de personal cerca de 1269 puestos o más, porque para ese momento se preveía un recorte de planta, circunstancia que nunca sucedió; por el contrario se implementó la planta de personal tal y como lo dispuso el Decreto 122 de enero de 2008.

Así las cosas, la Fiscalía debe proveer todos los cargos que existen en la planta de personal reglamentado por el Estatuto Orgánico de la Entidad, de la lista de elegibles que tiene una vigencia de dos años, como lo consideró la Corte Suprema de Justicia, Sala penal, en sentencia 45366 del 4 de febrero de 2010. Agotados los nombramientos de los 624 cargos ofertados, la Fiscalía debió proceder a depurar la lista en el sentido de que muchos de los nombrados, no han aceptado el cargo o no se posesionaron.

Como resultado de ello, se debe llamar al siguiente en la lista. A la fecha ha trascurrido más de un año desde la conformación del Registro de Elegibles sin que la entidad haya nombrado la totalidad del número de cargos por proveer; la Corte Suprema de Justicia se pronunció en tal sentido mediante sentencia 45366 del 4 de febrero de 2010, siendo adicionada por sentencia del 17 de febrero de 2010 de la misma Corporación, imponiéndole a la Fiscalía un plazo definitivo de dos meses para agotar los nombramientos de los cargos ofrecidos en las convocatorias, es decir hasta el 19 de abril de 2010, plazo que se venció. Con esta interpretación, aduce el accionante, fueron afectados los derechos fundamentales al acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, al debido proceso administrativo, a la igualdad, a la moralidad y a la transparencia en la función pública.

Por lo tanto, solicitó la inmediata actualización de la lista de elegibles, con el fin de que se materialice su nombramiento en el cargo de Asistente Judicial IV en el orden que le corresponda y se continúe con los nombramientos en el orden señalado por el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, hasta agotar la totalidad de los cargos con las demás personas que componen la lista. 2.

Respuesta de la parte accionada La Fiscalía General de la Nación a través de apoderado judicial concurrió al trámite, e indicó que la acción de tutela es improcedente por cuanto el actor se encuentra fuera del rango de elegibles debido a que en la convocatoria 006 de 2007 se señala expresamente que se proveerán 624 cargos a nivel nacional y el accionante ocupó el puesto 1092.

Así las cosas, no se puede realizar su nombramiento de manera inmediata, por cuanto existen participantes con mejor derecho que se encuentran por delante del actor en la lista de elegibles y los cargos están siendo ocupados por otras personas con mejor derecho. Aclaró la Fiscalía que después de realizar todos los nombramientos de los puestos ofertados en las convocatorias tendrá que depurar la lista de elegibles, para así poder seguir nombrando las personas que continúan en estricto orden en la lista, por lo que al observar el lugar de la lista que ocupa el actor, su expectativa de ser nombrado es “INCIERTA” y no va alcanzar a entrar a los cargos existentes, pues por lo menos el 95% de los nombrados tendrían que rechazar el nombramiento, para que pueda tener lugar su nombramiento.

De manera que la pretensión encaminada a ser nombrado en este cargo, carece de fundamento constitucional y legal; y como quiera que no existe el derecho alegado en cabeza del actor, no concurre vulneración alguna de derechos fundamentales. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencia 47145 del 13 de abril de 2010, fue enfática en señalar que los cargos que se deben proveer son aquellos ofertados mediante las convocatorias 001-006 de 2007 y para los demás es necesario convocar a nuevo concurso.

Por último afirmó, que los cargos creados por el Decreto 122 de 2008 no están sometidos a concurso, por cuanto las convocatorias se publicaron el 9 de septiembre de 2007, es decir, con anterioridad al decreto mencionado de conformidad con el artículo 7º del acuerdo 001 de 2006 y las bases y reglas de la convocatoria no podrán ser modificadas una vez se inicie la etapa de inscripción de los aspirantes.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal tuteló los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, a la igualdad y al debido proceso del demandante, por cuanto el Decreto 122 de 2006 especifica que los cargos ofertados son de carácter permanente y el deber de proveerlos deriva de disposiciones constitucionales y legales. Por demás, respecto a la afirmación del actor en torno a la existencia de 1269 cargos a proveer de Asistente Judicial IV, se ofició a la Fiscalía para que aclarara tal circunstancia sin que al momento de tomar la decisión se diera respuesta alguna; facultándolo a decidir de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 y por tanto, se tomo como cierto este hecho.

Resaltó lo expresado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “… el concurso de esa forma convocado jamás podrá concebirse, como limitado o restringido al numero de cargos consignados en las convocatorias, que –como todo parece indicar- no alcanza siquiera al 50% de la totalidad de los actualmente existentes, de tal modo que agotada prioritariamente la provisión de los convocados, los restantes integrantes del registro de elegibles adquirirán el derecho a que en orden de posicionamiento sean designados en carrera en el cargo para el que concursaron y aprobaron… ”.

En ese orden, consideró que conforme a lo establecido por los artículos 125 y 253 de la Constitución Política y la posterior regulación que de estos ha hecho la Ley 938 de 2004, articulo 66, con base a los resultados del concurso, ha de conformarse al registro de elegibles para proveer tanto los cargos vacantes, como los que se presentan durante su vigencia, que será de dos años.

Finalmente, en cuanto respecta a la protección a los derechos invocados por el accionante, que en oportunidad anterior se consignó en providencia de este mismo Tribunal, en caso similar, afirmo que “ la Fiscalia General de la Nación no ha acatado lo que en esa materia establece la Constitución y la ley, relegando el nombramiento del hoy tutelante a los resultados de la ejecución de un proyecto, aún no materializado, de reorganización de la Fiscalía. Es evidente pues que con esto se pone en vilo su derecho a ser nombrado en una de las vacantes disponibles…, de lo cual se infiere perjuicio según la voluntad de la entidad accionada y por fuera de la normatividad”.

Mas adelante determinó que la “ demora en el cumplimiento estricto de sus etapas, falta a la buena fe e incurre en violación de principios que rigen la actividad administrativa, como la es la eficacia; sobre todo, cuando sin limite en el tiempo impide la materialización de los derechos de los legítimos aspirantes; como si la actuación de las entidades demandadas no estuviesen sujetas a término alguno. Por lo anterior, puso de presente la flagrante vulneración del derecho a la igualdad, por que la entidad demandada permitió que en forma desigual e inconstitucional, prevalezcan y perduren las designaciones en provisionalidad, sobre la provisión de cargos en propiedad, lo que a todas luces revela la poca justeza de las medidas por ellos adoptadas en desconocimiento de las reglas de la carrera; así como también del derecho al trabajo al no depurar el registro de elegibles y las garantías de el acceso a un empleo y a una responsabilidad pública.

Sin embargo, aclaró que lo pretendido por el actor al solicitar que se le ordene a la Fiscalía General de la Nación su nombramiento inmediato, se torna inviable dada la naturaleza de planta global de la Fiscalía, destacando sí, que al momento de producirse su designación no podrá ser objeto de discriminación alguna. Así las cosas, ordenó a las entidades demandadas que en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación del fallo, proceda a depurar las listas de elegibles excluyendo a quienes han perdido el derecho de permanecer en ellas y con ello amplié los cargos a proveer mediante concurso, teniendo en cuenta la planta global y permanente de la Fiscalía para los Asistentes Judiciales grado IV, cargo al que aspiró el accionante, que se encuentre vacantes, es decir, no provistos en propiedad.

Si de este modo el actor tiene derecho a ser nombrado, a ello se procederá teniendo en cuenta las previsiones efectuadas en este proveído. LA IMPUGNACIÓN Con ocasión de la notificación personal del fallo del Tribunal, la Fiscalía General de la Nación impugnó el fallo proferido sin sustentación alguna. Es y ha sido, criterio ampliamente decantado por la sala, que aun cuando el impugnante no exprese las razones de inconformidad con el fallo de primer grado, esta omisión no constituye óbice para que se entre a desatar la alzada, toda vez que en el procedimiento preferente y sumario previsto para la acción de tutela, en el decreto 2591 de 1991 que esta orientado a la eficacia y prevalencia del derecho sustancial, no se contempló el deber o la carga de sustentar las razones de inconformidad.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales al acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, al debido proceso administrativo, a la igualdad, a la moralidad y a la transparencia en la función pública del actor, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas frente a la mora en realizar la actualización del registro de elegibles y así poder nombrar al tutelante en el cargo de Asistente Judicial IV. 2.

Procedencia de la acción de tutela en relación con los concursos públicos. Aunque por virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela ésta solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, excepcionalmente ante la evidencia de un perjuicio irremediable es viable su interposición a efecto de evitar que el mismo se concrete en desmedro de las garantías esenciales del ciudadano. Justamente, frente a las decisiones que potencialmente afecten al aspirante dentro de un concurso de méritos, la Corte Constitucional ha precisado que la acción contencioso administrativa no es el mecanismo eficiente para garantizar los derechos fundamentales eventualmente conculcados por la administración, pues dada la corta vigencia del registro de elegibles, la decisión que esa jurisdicción pudiera impartir podría llegar de manera tardía. En este sentido, expresó esa Corporación: “ La Corte Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que, en principio, la acción de tutela es improcedente para controvertir asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

No obstante, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa, que serían las vías ordinarias para discutir este tipo de conflictos, no son siempre eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos, no son elegidos a pesar de haber ocupado los primeros puestos.

Esto porque el término de duración de los procesos contenciosos suele ser tan amplio que usualmente sobrepasa el término de los cargos para cuya provisión se organiza el concurso, así como los términos de vigencia de las listas de elegibles. En esas condiciones, quien no es nombrado en el cargo, a pesar de haber ocupado el primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades de ver concretado su derecho. ” Es de esta forma, que teniendo en cuenta que el registro de elegibles del cual es integrante el actor está próximo a vencer, el estudio de fondo del asunto constitucional es procedente. 3.

Sobre el nombramiento en carrera con fundamento en el agotamiento de las listas de elegibles. Por disposición constitucional (artículo 125) los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, de tal modo que el acceso a ellos se rige por el concurso público. La Fiscalía General de la Nación no es la excepción y por eso, esa cláusula general se hizo expresa en relación con esta entidad en el artículo 253 Superior el cual establece que “[l]a ley determinará lo relativo (…) al ingreso por carrera y al retiro del servicio (…) ”.

Es así como, partiendo de que el régimen de carrera de la Fiscalía es de carácter especial, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) precisó que éste sería autónomo y estaría sujeto a “ los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.” Con tal objeto, el aludido régimen fue expresamente regulado en los Títulos V y VI de la Ley 938 de 2004, “ por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación ” y la Corte Constitucional recordó la obligación de implementarlo a más tardar el 31 de diciembre de 2008, fecha para la cual el proceso respectivo a través de la realización de los concursos públicos debería haber culminado (Sentencias C-279 de 2007 y T-131 de 2005 y A-249 de 2006).

En cumplimiento de ese mandato, la Fiscalía General de la Nación abrió las convocatorias 001 al 006 de 2007 en las que sacó a concurso 4697 de los 9772 cargos en provisionalidad de la planta de personal de la entidad. Para ello, fijó claramente las reglas del concurso público, entre las que justamente estaba el número de plazas convocadas, a las cuales se sometieron todos los aspirantes al aceptar sus términos con la inscripción respectiva, al tenor de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 1 de 2006.

Ahora bien, la Sala de Decisión de Tutela que hoy examina el asunto, en sentencia del 4 de febrero de 2010 consignó a manera de obiter dicta la premisa según la cual en principio, hay lugar a los nombramientos de quienes estando en el registro de elegibles ocupen un puesto que no supere el límite de los cargos efectivamente existentes en provisionalidad, aunque sobrepase el de los convocados.

En efecto, nótese que conforme al artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía, la lista de elegibles no sólo debe integrarse para proveer los cargos ofertados o convocados sino también aquellas vacantes que durante el término de vigencia del registro estén por proveer, norma que en consecuencia, impone el deber a la Fiscalía de agotar la lista de elegibles.

El precepto es del siguiente tenor: “ Registro de Elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. ” (Subrayas propias). De igual modo, es pertinente recordar que el artículo 23 del Acuerdo 001 de 2006, -Reglamento del proceso de selección y del concurso de méritos de la Fiscalía- precisó que el registro de elegibles “ deberá utilizarse para la provisión de los cargos de carrera vacantes en la entidad ”.

Así las cosas, es indiscutible el compromiso legal y reglamentario de emplear el registro de elegibles vigente para proveer todos los cargos vacantes de la Fiscalía en situación de provisionalidad. También dijo esta Corporación lo siguiente: “Antes de continuar, dígase que con ocasión del trámite de tutela radicado con el número 45366, la accionada reportó haber ya designado la totalidad de plazas convocadas a quienes de manera descendente adquirieron el derecho a ocupar las mismas, presentándose ahora un proceso de depuración –revocatoria del nombramiento- de cara a las plazas que no fueron aceptadas de conformidad con el artículo 158 de la Resolución 0-1501 de 2005.

Pues bien, advertida tal situación se tiene que la autoridad demandada debe continuar –como lo viene haciendo- proveyendo tales plazas en similares condiciones a las que fueron objeto de amparo en anteriores oportunidades, es decir con sujeción al debido proceso y sin dilación alguna, para luego continuar con los demás cargos hasta que el registro de elegibles se agote o pierda su vigencia, es decir en las restantes plazas definitivas que existan al interior de la entidad y que no fueron consideradas al momento de la publicación de la convocatoria, punto frente al cual esta Colegiatura se aparta de algunos de los argumentos plasmados en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 4 de febrero de 2010, dado su carácter no vinculante”..

Como consecuencia, conforme al precedente citado, observa ésta Sala que, mientras se encuentra vigente –para el periodo de dos años- el registro de elegibles deben proveerse las vacantes, vale decir para cargos de Asistente Judicial IV, que queden vacantes, esto es, aún en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento de la lista, según lo que se cumpla primero. Por las razones anteriores se confirmara el fallo impugnado, ratificando el amparo de los derechos fundamentales del acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, al debido proceso administrativo, a la igualdad, a la moralidad y a la transparencia en la función pública, invocados por el accionante FREDY CANTILLO PÉREZ, debiendo para ello como se ordenó: “a la Fiscalia General de la Nación, que en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación del fallo, proceda a depurar las listas de elegibles excluyendo a quienes han perdido el derecho de permanecer en ellas y con ello amplié los cargos a proveer mediante concurso, teniendo en cuenta la planta global y permanente de la Fiscalía para los Asistentes Judiciales grado IV, cargo al que aspiró el accionante, que se encuentre vacantes, es decir, no provistos en propiedad.

Si de este modo al actor tiene derecho a ser nombrado, a ello se procederá teniendo en cuenta las previsiones efectuadas en este proveído”. Además, es de aclarar por la Sala, que cuando la Fiscalia responde a la especulación planteada por el accionante en punto del número total de cargos a proveer (1269), pone de presente que la mayoría están ocupados por personas que tienen derecho de carrera por cuanto participaron en el concurso de 1994, y otros hacen parte de la planta transitoria de la Fiscalia General de la Nación, cargos “llamados a desaparecer”, de manera que para llegar a nombrar al accionante se vera avocado a crear cargos en la entidad, y que la expectativa del peticionario de ser nombrado es bastante incierta, por cuanto para que ello se pueda materializar, el 95% de los nombrados tendrían que rechazar su nombramiento.

Estos argumentos carecen de fundamento, ya que como se ha venido reiterando en el presente proveído, por mandato constitucional y legal la Fiscalía está obligada a emplear el registro de elegibles vigente para proveer todos los cargos vacantes en situación de provisionalidad, y aun más, el hecho de que exista planta transitoria no lo exime de su responsabilidad, ya que esta situación no se ha materializado, persistiendo su deber de proveer estos cargos conforme a la lista, así sean de aquellos que posteriormente desaparezcan, circunstancia que nada tiene que ver con la materia que hoy nos ocupa.

Corresponde entonces, al señor Fiscal General de la Nación culminar la aplicación del sistema de carrera en la entidad, proveyendo los cargos a que se refieren las distintas convocatorias publicadas el 9 de septiembre de 2007, con el registro de elegibles de que trata el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, modificado por el numero 032 del 30 de diciembre de 2009, el que a su vez fue aclarado por el numero 001 del 19 de enero de 2010, donde figura el accionante, nombramiento que para el caso del actor se dará una vez se hayan designado las personas que lo anteceden en el mismo y mientras aquél se encuentre vigente, dado que al haber ocupado el puesto 1092 en el registro, tiene cabida en principio frente a los cargos de Asistentes Grado IV, dentro de la planta que para esa categoría dispone la Fiscalía. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver sentencia T-329 de 2009. � Corte Suprema de justicia sentencia de tutela radicado 47294 del 27 de mayo de 2010 � Oficio DFGN No. 1023 del 19 de abril de 2010, cumplimiento de sentencia T-45366 PAGE 2