CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48764 DAISVENI VIDAL BONILLA IMPUGNACIÓN 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48764 DAISVENI VIDAL BONILLA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 366 Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Resuelve la Sala las impugnaciones presentadas por el Director Territorial de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente de la CVC y la Empresa de Servicio Público de Aseo -EMSIRVA-, contra el fallo del 24 de mayo de 2010, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali tuteló el derecho fundamental a la igualdad de la señora DAISVENI VIDAL BONILLA.

ANTECEDENTES La accionante, quien se desempeña como recicladora, manifestó que a raíz del cierre del botadero de Navarro en la ciudad de Cali, quedó totalmente desamparada sin ninguna posibilidad se sustento económico para ella y su familia. Refiere que en compañía de otros recicladores suscribieron un arreglo con la Administración Municipal a través del cual se convino la contratación de ellos, pero con el paso del tiempo el acuerdo se ha cumplido de manera parcial, pues sólo cobijó a 375 recicladores dejando por fuera a un grupo considerable de ellos, sin posibilidades de trabajo y además, cubrió un período por 4 meses para el año 2008 y dos meses al inicio del año 2009.

Aduce que por las presiones ejercidas contra la administración local lograron ser contratados hasta diciembre de 2009 bajo condiciones laborales desfavorables, pues devengan un salario por debajo del mínimo legal vigente, no tienen seguridad social y menos prestaciones sociales. Pone de presente que la Corte Constitucional en fallo de tutela T-291 de 2009 resolvió de manera favorable el amparo solicitado por otros recicladores de Navarro quienes se encontraban en situación similar a la suya, razón por la cual solicita que de igual manera se amparen sus derechos fundamentales.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali otorgando la protección solicitada, por considerar que la demandante se encuentra en las mismas condiciones de aquellos veinticinco recicladores a los cuales la Corte Constitucional, en sentencia T-291 de 2009, les protegió sus derechos fundamentales, ordenándole a las entidades accionadas proveerles salud, educación, alimentación y ofrecerles soluciones que permitieran su subsistencia, en vista del cierre del botadero de basura a cielo abierto de Navarro, en Cali.

LAS IMPUGNACIONES El apoderado de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali en liquidación -EMSIRVA- solicita revocar el fallo impugnado, por estimar que ninguno de los derechos fundamentales que se invocan como vulnerados ha sido violado por esta entidad. En su criterio, el actor pretende que por vía de tutela se trate su asunto de manera individual y particular, cuando es una situación que compromete intereses colectivos.

Sostiene que no es competencia de EMSIRVA en liquidación adoptar políticas o gestiones administrativas frente al problema planteado, como quiera que la responsabilidad en este tipo de situaciones compete al municipio de Santiago de Cali, a través del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos PGIRS. Expone que no se vulnera el derecho a la igualdad, pues no existe prueba que demuestre trato diferencial entre una y otra persona que desarrolla la actividad económica libre de reciclaje.

EMSIRVA en liquidación no puede intervenir de manera directa en el diseño y adopción de una política de inclusión efectiva de los recicladores de Cali, puesto que tiene facultades y competencia exclusivamente en lo relacionado con el proceso liquidatorio. Resalta que dicha entidad ha cumplido a cabalidad con las órdenes impartidas por la Corte Constitucional, dentro de sus posibilidades legales, teniendo en cuenta su estado de liquidación forzosa administrativa.

Igualmente, apunta que no ha prohibido la labor desarrollada por los recicladores, de tal manera que no les vulnera el derecho al trabajo. El cierre del basurero de Navarro no se produjo por una actuación caprichosa de ninguno de los entes tutelados, sino que obedeció a parámetros legales que ponían en la balanza intereses particulares y generales, primando en cualquier evento el último, razón por la cual las personas que reciclaban en Navarro, pueden seguir desarrollando la actividad a través de cooperativas de trabajo.

El Director Territorial Ambiental Regional Suroccidente de la CVC, señaló que la protección dada por la Corte Constitucional en la sentencia T-291 de 2009, sólo cobijaba a los recicladores “empadronados”, sin que la demandante demostrara tal condición. Agregó, que como entidad pública ha cumplido sus obligaciones respecto al grupo de recicladores involucrados en la citada decisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones: La Corte Constitucional, a través de la sentencia T-291 de 2009, abordó el tema de los recicladores del basurero de Navarro de la ciudad de Cali.

En el fallo ordenó a las entidades accionadas adoptar las medidas pertinentes con el fin de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales reclamados por los accionantes como también coordinar alternativas laborales y de subsistencia para garantizarles el oficio. Si bien las medidas allí adoptadas cobijan directamente a los 25 recicladores que actuaron como accionantes en ese trámite constitucional, no lo es menos que parte de las órdenes impartidas en el mismo fallo están destinadas a mejorar las condiciones laborales de todos los recicladores de Navarro y los recicladores de la calle de la ciudad de Cali.

Luego, le asiste razón a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali cuando refiere que en relación con la señora DAISVENI VIDAL BONILLA, a pesar de que la alcaldía expone que por ostentar igual condición a la de los demás recicladores, le va a brindar ayuda por cinco meses, para lo cual se suscribió un convenio con la Fundación Samaritanos de la Calle en el mes de abril, tal situación no ha ocurrido, lo que significa que la accionante no está recibiendo el mismo trato que el grupo de personas mencionado y por ende no ha cesado la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad.

De manera que los entes accionados están obligados a brindar soluciones efectivas que resuelva el problema de fondo y permitan incluir en el mercado productivo del reciclaje a las personas que tienen como único sustento económico este oficio. De ahí, que no sea válida la adopción de medidas transitorias para mitigar la presente situación. Al respecto dijo la Corte Constitucional: “ Para la Corte muchos de estos compromisos sólo ofrecen una solución coyuntural y parcial a la crisis social que hoy enfrentan los recicladores.

Por ejemplo, dar empleos contingentes a un porcentaje bajo de recicladores está lejos de garantizar la obligación del Estado de brindar para esta población alternativas económicas duraderas. Ni siquiera se contempla cuál será su suerte laboral después de esos tres meses, teniendo en cuenta que sus competencias son en labores de reciclaje y, como se mostrará más adelante, se ha limitado al extremo su participación en dicha actividad.

Además, no se debe olvidar que los recicladores, así fuera de manera informal, actuaban como empresarios, de manera que una alternativa adecuada, más que convertirlos en empleados de las grandes empresas de reciclaje, es permitirles un espacio para que puedan seguir actuando como empresarios, promoviendo su capacidad organizativa y fortaleciendo sus capacidades y oportunidades para ejercer adecuadamente la actividad que venían desarrollando a través del tiempo.

(…)”. -Negrillas nuestras-. En consecuencia, acreditada como se encuentra que la accionante era recicladora del basurero de Navarro, ello la hace destinataria de las prerrogativas ordenadas por la Corte Constitucional, resultando entonces inaceptables las posiciones que las entidades impugnantes asumen, al pretender darle un trato discriminatorio al que recibieron los beneficiados de la sentencia T-291 de 2009, pues se repite, las disposiciones allí proferidas también tienen un efecto de carácter general aplicable a todos los recicladores de la ciudad de Cali que se vean perjudicados por el cierre del citado basurero.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En mérito de lo anterior, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, �RESUELVE � (…) SEGUNDO.- En relación con cada uno de los casos individuales acumulados en el presente proceso y señalados en el ordinal anterior, ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cali, por intermedio de sus Secretarías de Educación, Salud y Bienestar Social, que dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, adopte las medidas necesarias para asegurar el goce efectivo de sus derechos constitucionales a la salud, a la educación y a la alimentación, verificando en cada caso concreto la afiliación o vinculación al sistema de seguridad social en salud, el acceso a la educación para los hijos menores de edad, y su inclusión en los programas sociales de la alcaldía en materia de alimentación, vivienda, recreación, capacitación laboral y deporte.

Igualmente, ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cali en coordinación con la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali “EMSIRVA ESP”, o la empresa que la reemplace, la Corporación Autónoma Regional del Valle � CVC, y el Departamento Administrativo del Medio Ambiente � DAGMA vinculará a los accionantes a las alternativas laborales y de subsistencia prometidas en las actas del 13 de junio y 8 de agosto de 2008 y en el PGIRS, a saber, (1) soluciones temporales de trabajo para garantizar la subsistencia, (2) soluciones de negocio para garantizar la subsistencia y (3) soluciones periféricas a la subsistencia. Sobre el cumplimiento de estas órdenes, el alcalde municipal de Cali deberá presentar un informe detallado a la Corte Constitucional el día 10 de agosto de 2009. ��TERCERO.- ORDENAR a EMSIRVA ESP, o la empresa que la sustituya, mantener suspendida la Convocatoria pública No. 002 de 2009 Contrato para la operación y explotación de los servicios de recolección de los residuos sólidos, el barrido y la limpieza de vías y áreas públicas, la gestión comercial y otras actividades en la zona  N° 1 de la ciudad de Cali, por tres (3) meses contados a partir de la notificación del presente fallo, durante los cuales se deberán reformular los términos de dicho proceso licitatorio como se señala en la sección 9.2.2. de la presente sentencia. Una vez el proceso licitatorio haya finalizado, EMSIRVA ESP, o la empresa que la sustituya deberá enviar a la Corte Constitucional, el 1 de septiembre de 2009 un informe detallado de conformidad con los lineamientos señalados en la sección 9.2.3. de la presente sentencia. ��CUARTO.- ORDENAR a EMSIRVA ESP, o a la empresa que desarrolle sus funciones en el futuro, a la Alcaldía de Cali y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca que dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, diseñen, adopten y pongan en marcha una política de inclusión efectiva de los recicladores de Cali en los programas de recolección, aprovechamiento y comercialización de residuos que fortalezca su calidad de empresarios y las formas de organización solidaria. �QUINTO.- ORDENAR a la Alcaldía de Cali, por intermedio de sus Secretarías de Educación, Salud y Bienestar Social, adoptar dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, las medidas necesarias para asegurar a los recicladores de Navarro censados en el año 2003 y carnetizados en el año 2006 el goce efectivo de sus derechos constitucionales a la salud, a la educación, a la vivienda digna y a la alimentación, verificando en cada caso concreto la afiliación o vinculación al sistema de seguridad social en salud, el acceso a la educación para los hijos menores de edad, y su inclusión en los programas sociales de la alcaldía en materia de alimentación y vivienda.  �SEXTO.- ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cali en coordinación con la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali “EMSIRVA ESP”, o la empresa que la reemplace, la Corporación Autónoma Regional del Valle � CVC, y el Departamento Administrativo del Medio Ambiente � DAGMA vincular a los recicladores de Navarro censados en el año 2003 y carnetizados en el año 2006 a las alternativas laborales y de subsistencia prometidas en las actas del 13 de junio y 8 de agosto de 2008 y en el PGIRS, a saber, (1) soluciones temporales de trabajo para garantizar la subsistencia, (2) soluciones de negocio para garantizar la subsistencia y (3) soluciones periféricas a la subsistencia. Sobre los resultados de este proceso, la alcaldía de Cali deberá presentar un informe detallado a la Corte Constitucional a más tardar el un informe el 18 de enero de 2010. �SEPTIMO.- AUTORIZAR al Alcalde Municipal de Cali que aplique la excepción de inconstitucionalidad cuando ello sea necesario para lograr el goce efectivo de los derechos de los recicladores de Navarro y de los recicladores de calle de la ciudad de Cali, de conformidad con los parámetros señalados en el 9.2.6. de la presente sentencia. El Alcalde Municipal de Cali informará el 18 de enero de 2010a la Corte Constitucional sobre la utilización de esta figura. �OCTAVO.- ORDENAR al Alcalde Municipal de Cali y al representante legal de EMSIRVA o de la empresa que la sustituya, que en el término de dos (2) semanas contadas a partir de la notificación del presente fallo, conformen un comité para la inclusión de los recicladores a la economía formal del aseo en la ciudad de Cali, en el que participen un representante de DANSOCIAL, un representante del DAGMA, un representante de la entidad que coordine el PGIRS, un representante de la Corporación Autónoma Regional del Valle – CVC, el/la representante legal de FERESURCO, el /la representante legal de UPFRAME; el/la representante legal de la Asociación de Recicladores de Navarro, el/la representante legal de la Asociación Nacional de Recicladores.

En dicho comité también podrán participar el Defensor Regional de Derechos Humanos y un representante de Civisol. Este comité participará en el diseño e implementación del plan de inclusión de los recicladores de Cali a la economía formal del aseo, así como en el diseño de las acciones afirmativas que sean necesarias para asegurar que dicha inclusión sea efectiva.

El plan de inclusión de los recicladores que diseñe el comité deberá estar listo y en funcionamiento a más tardar el 23 de noviembre de 2009. El alcalde municipal de Cali deberá enviar a la Corte el 1 de diciembre de 2009 un informe con el plan diseñado y las acciones afirmativas adoptadas y adelantadas, así como con los indicadores de resultado que se diseñen para mostrar los avances del proceso de inclusión y el goce efectivo de derechos de los recicladores y sus familias. �NOVENO.- ORDENAR al Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cali, culminar el censo de los recicladores de Navarro, e incluir en él a todas aquellas personas inicialmente censadas, así como los recicladores de Navarro que figuran en las bases de datos de las cooperativas, EATs y otras organizaciones que funcionaron en Navarro y que aparezcan inscritos en dichas bases con anterioridad al 1 de marzo de 2009.

Igualmente ordenará al Departamento Administrativo de Planeación Municipal, diseñar y realizar un censo de los recicladores de calle en la ciudad de Cali, de tal forma que la información recabada permita avanzar en el proceso de inclusión de éstos en la economía formal del aseo. �DECIMO.- ORDENAR al DAGMA y a la Corporación Autónoma Regional del Valle, crear y promover -con el concurso de las organizaciones de la sociedad civil que a bien tengan unirse en su esfuerzo- campañas de civismo y solidaridad dirigidas a la ciudadanía de Cali, con miras a que los usuarios del servicio de aseo de la ciudad (a) empiecen a separar en la fuente y (b) a ceder a los recicladores organizados la propiedad de su basura reciclable y en tanto se inician la operación de las rutas selectivas en la Ciudad. �UNDECIMO.- SOLICITAR al Defensor del Pueblo, regional Valle del Cauca, a que dentro del ámbito de sus competencias, haga seguimiento a las acciones adelantadas para asegurar la inclusión de los recicladores de Navarro y de los recicladores de calle de la ciudad de Cali en la actividad productiva de recolección y aprovechamiento de residuos sólidos, de conformidad con los parámetros establecidos en la presente sentencia  y envíe a la Corte Constitucional los informes de seguimiento que estime pertinentes. �DECIMO SEGUNDO.- COMUNICAR la presente sentencia a la organización CIVISOL la presente sentencia e INVITARLA a continuar apoyando a las organizaciones de recicladores de la ciudad de Cali y a enviar informes periódicos a la Corte Constitucional sobre los avances del proceso de inclusión de los recicladores de Navarro y de los recicladores de calle de la ciudad de Cali en la actividad productiva de recolección y aprovechamiento de residuos sólidos en la ciudad de Cali.”