CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.755 MARÍA SILVIA DEL PERPETUO SOCORRO MORALES DE VENGOECHEA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 48.755 MARÍA SILVIA DEL PERPETUO SOCORRO MORALES DE VENGOECHEA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 209.

Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARÍA SILVIA DEL PERPETUO SOCORRO MORALES DE VENGOECHEA contra el fallo proferido el 26 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “MARIA SILVIA DEL PERPETUO SOCORRO MORALES DE VENGOECHEA presentó demanda de tutela de sus derechos fundamentales al trabajo, el mínimo vital, la seguridad social, la salud y los derechos de las personas de la tercera edad, pues la Procuraduría General de la Nación, el 23 de abril del año 2010 mediante la Resolución Nº 1004, procedió a retirarla del servicio aduciendo la edad de retiro forzoso, desconociendo que aún no se ha definido su futuro pensional dado que se encuentra afiliada a PORVENIR pero procura su traslado al ISS.

Sobre este particular, refiere que a finales del año 2009 presentó demanda de tutela contra dichas entidades para que efectuaran el cambio de fondo, pretensión que fue negada en primera y segunda instancia, estando a la espera de que la Corte Constitucional eventualmente revise los fallos. De esta manera, procura del juez constitucional la orden de reintegro al cargo que venía desempeñando, hasta tanto se reconozca la pensión de vejez por la entidad correspondiente y sea incluida en la respectiva nómina.” 2.

En el fallo de primera instancia se consignó la respuesta suministrada por la entidad accionada en trámite de la acción constitucional, así: “Notificada la entidad demandada, solicitó negar la protección invocada puesto que se trata de una situación amparada legalmente como quiera que la normatividad contempla como causal de terminación del vínculo laboral, la edad de retiro forzoso estimada en 65 años.

Además, la demandante se encontraba vinculada en provisionalidad y en forma interrumpida, no siendo indiscutible su derecho pensional; y, adicionalmente, se trata de atacar un acto administrativo, para lo cual subsisten en el ordenamiento jurídico mecanismos eficaces de defensa. Como quiera entonces que no se actuó en forma discriminatoria o injusta, dando incluso oportunidad a la interesada de informar sobre el trámite adelantado para la adquisición del derecho ahora argumentado para evitar el acatamiento de la ley; concluye la no vulneración de derechos fundamentales.

A la demanda y su contestación, se anexaron documentos que corroboran sus respectivas afirmaciones. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de mayo de 2010, negó el amparo constitucional propuesto por la señora María Silvia del Perpetuo Socorro Morales de Vengoechea, al considerar que la actuación y decisión de la entidad accionada es razonada y se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto.

Indicó que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos, pues con esa finalidad se puede utilizar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, escenario en el que se cuenta con garantías suficientes para la defensa de los derechos que por vía se pretende sean protegidos.

Agregó que en el caso de estudio no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, ni que la accionante en realidad tenga derecho a la pensión que reclama, ya que no aportó documento alguno que permita verificar el cumplimiento de los requisitos para que le sea reconocida esa prestación. 4. Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en el acto de notificación la accionante lo impugnó, sin exponer las razones de su disenso.

No obstante, estando ya las diligencias en esta Corporación, extemporáneamente se allegó documento en el que la accionante expone su inconformidad con el fallo de primera instancia, reiterando básicamente los argumentos expuestos en su demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

Del contenido material de la demanda de tutela surge claro que la solicitud de amparo promovida por MARÍA SILVIA DEL PERPETUO SOCORRO MORALES DE VENGOECHEA se dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se ordene a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que atendiendo a su supuesta condición de prepensionable, y que desarrollaba un cargo en provisionalidad en esa entidad, se le amparen sus derechos y se le reintegre al mismo empleo, con la finalidad que se le permita continuar laborando hasta que se le reconozca su pensión, pues fue retirada del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso,.

La Sala confirmará el fallo impugnado, pues tal como fue planteada la demanda resultó acertada la decisión del juez a quo, teniendo en cuenta que la respuesta ofrecida por la Procuraduría General de la Nación se desprende que la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación elevada por la demandante ante el Instituto del Seguro Social, fue debidamente atendida.

Teniendo en cuenta los elementos materiales de prueba que se aportaron con el escrito de acción, es necesario tener en cuenta el fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, providencia en la que se determinó que MARÍA SILVIA DEL PERPETUO SOCORRO MORALES DE VENGOECHEA no reúne los requisitos para que sea tenida como prepensionable, ya que sólo “reporta 10 años y 11 días de trabajo contabilizados en lapsos diferentes, comprendidos entre el 23 de julio de 1964 hasta el 1° de febrero de 1976, por lo que le fue negado el traslado el traslado del Fondo de Pensiones PORVENIR al régimen de prima media administrado por el ISS.

En tal sentido, aunque la accionante considera que tiene derecho al reconocimiento pensional que reclama, lo cierto es que en la actualidad dicho estatus es una expectativa razonable pero no cierta, es decir, no es una situación concreta atendiendo a la discusión legal que frente a la prestación ha surgido con ocasión al régimen en el que se encuentra inscrita.

Como lo indicó el fallo constitucional de primera instancia, de conformidad al Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de ese año, es causal de retiro de un cargo público, llegar a la edad de 65 años, disposición que el Decreto 262 de 2000 por el cual se modifica la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación y el Instituto de Estudios del Ministerio Público, normatividad que en el artículo 171 dispone:

ARTICULO 171. EDAD DE RETIRO FORZOSO. Todo servidor de la Procuraduría General de la Nación que cumpla la edad de 65 años debe ser retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Frente a la edad de retiro forzoso la Corte Constitucional, señaló: La fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital.

En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad.

En tal sentido, la actuación de la entidad demandada se advierte ajustada al ordenamiento jurídico que dispone que una persona que llegue a la edad de 65 años de edad, deberá ser retirada del servicio y no podrá ser reintegrado. Ahora, el amparo constitucional que se ha concedido en varias ocasiones para que algunas personas que han cumplido la edad de retiro forzoso, continúen en sus cargos hasta que se les reconozca el derecho a la pensión de jubilación y sean incluidos en nomina de pensionados, procede cuando existe certeza del derecho al reconocimiento prestacional laboral que se depreca, lo cual en este caso no se ha demostrado, ya que con las pruebas obrantes, se reitera, lo que se advierte es un conflicto jurídico, probatorio de naturaleza laboral, que no permite la intervención del juez constitucional, dada la naturaleza residual y sumaria de la acción de tutela, siendo necesario que ante el juez natural se defina dicha situación. La demandante MORALES DE VENGOECHEA, insiste que a su favor es procedente el reconocimiento y aplicación de la medida especial de amparo, pues en otros casos se ha reconocido a personas que cumplen con los requisitos para acceder a una pensión de jubilación, por lo que se ordena su reintegro hasta cuando se les reconozca la prestación, en tal sentido cuestionó el fallo impugnado, pues en su criterio no se estudiaron la totalidad de pruebas que aportó con la demanda.

La Sala debe señalar que el fallo impugnado merece total confirmación al ser claro que la peticionaria, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es demandar la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue desvinculada del cargo de Técnico Administrativo Grado 4TM, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud a lo previsto en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda.

Obsérvese: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.” 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). En ese orden de ideas, la posibilidad que tiene la demandante de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo por los que se le desvinculó de la Procuraduría General de la Nación, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable e inminente frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial ordinario e idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, debe destacarse que la peticionaria, si bien anunció que la desvinculación laboral le causa un perjuicio irremediable porque de su salario subsisten ella y su cónyuge, pero lo cierto es que no demostró tal circunstancia. De ahí que sus planteamientos no puedan ser analizados de fondo.

Así pues, como se dijo al comienzo, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sentencia C- 563 de 1997. � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional.

Sentencia T-823 de 1999. 1 _1247636078.doc