CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48753 A/. Y. E. A. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48753 A/. Y. E. A. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 209 Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta contra el fallo del 3 de junio de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual tuteló el derecho fundamental al habeas data, dentro del trámite constitucional interpuesto por Y. E. A. contra el Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Y. E. A., interpone la acción al considerar que la actuación desplegada por la demandada desconoce sus derechos constitucionales fundamentales. Narra que el año 1999 el Juzgado 19º Penal del Circuito lo condenó a la pena de treinta y dos (32) meses de prisión por el delito de concusión, y tras su cumplimiento, la misma autoridad procedió a extinguirla.

Que al decretarse la extinción de la sanción el Juzgado fallador emitió un oficio dirigido al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD en el que informaba sobre dicha determinación; no obstante,, en su pasado judicial aparece la consigna: ‘REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL’, lo que ha venido generándole inconvenientes para acceder a un empleo.” II.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El DAS -a través del Coordinador del Grupo de Identificación (e)- señaló en su respuesta que la anotación realizada al accionante fue efectuada de conformidad con los artículos 3º y 4º del Decreto 3738 de 2003, el cual le otorga competencia para mantener y actualizar los registros delictivos atendiendo la información brindada por las autoridades judiciales.

Por ello precisó que no es dueño, sino depositario de las informaciones que se reciben, sin estar facultado de manera alguna para cancelarla, más aún cuando ésta debe permanecer en las bases de datos para ser comunicados a las autoridades judiciales competentes al momento de ser requerida. De igual forma señaló que la resolución interna No. 1157 de 2008 –mediante la cual se reglamenta el modelo de certificado judicial expedido por el ‘Departamento Administrativo de Seguridad’- estableció en su artículo 1º parágrafo que la leyenda en caso de que el ciudadano registre antecedentes pero ya no sea requerido, fue la que estampó en el certificado objeto de la queja constitucional, encontrándose así ajustado a la ley el mencionado acto.

Así mismo refirió que el antecedente es una consecuencia del proceso penal adelantado en contra del peticionario por la conducta punible por él desplegada y por consiguiente, no puede aducirse que con la expedición del certificado se estén contrariando mandatos constitucionales tales como el buen nombre, al ser por el contrario una emanación del derecho fundamental a informar y recibir información al tenor del artículo 20 de la C.N y que guarda estrecha relación con el principio de la seguridad jurídica y la defensa de los intereses de la comunidad y el Estado.

De igual forma solicitó tener en cuenta algunas decisiones judiciales mediante las cuales se ha venido en despachar desfavorablemente el pedimento de amparo por hechos similares. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá tuteló el derecho fundamental al habeas data, al considerar que: i) el derecho invocado goza de la misma preeminencia que la Carta Política otorga a los restantes derechos fundamentales; ii) si bien existen normas de carácter legal que regulan la expedición del certificado de antecedentes penales –resolución 1157 de 2008-, que en principio justificarían la negación de la entidad accionada a retirar el dato negativo así como la improcedencia de la acción, la mencionada normatividad no puede afectar derechos fundamentales de mayor envergadura tales como el de la igualdad en el acceso a las oportunidades laborales y la vida en condiciones dignas, todo ello en el marco de un Estado Social de Derecho; iii) al haberse declarado extinta la pena impuesta al actor ya no subsiste el supuesto de hecho que dio lugar al reporte, por lo que su permanencia en el certificado que expide el DAS conlleva una odiosa diferenciación entre las personas que habiendo siendo condenadas y cumplieron su deuda con la sociedad, aspiran reinsertarse a aquélla a través de la vinculación laboral, frente a quienes carecen de antecedentes y por ende pueden acceder a un empleo con mayor facilidad; y, iv) la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha indicado que si bien resulta legítimo que se suministre información sobre antecedentes a las autoridades judiciales, no así frente a particulares, dado su carácter eminentemente reservado y compromiso que comportaría revelar tal información al confrontarlo con la prevalencia de garantías fundamentales, y de cara a la cual se planteó como solución la de inaplicar la resolución 1157 de 2008 bajo la figura de la excepción de inconstitucionalidad.

En consecuencia dispuso: “ORDENAR al Coordinador del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, expida un nuevo certificado judicial al actor, en el que se excluya la frase ‘REGISTRA ANTECEDENTES’.” IV.

LA IMPUGNACIÓN El jefe del Grupo de Identificación de la Dirección General Operativa del DAS impugnó el fallo de primera instancia insistiendo en los argumentos planteados en la respuesta aportada al trámite tutelar. De igual forma informó que mediante oficio 521727 A del de 4 de junio de 2010 se citó al accionante para expedirle un nuevo certificado judicial sin la frase “registra antecedentes”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual concedió el amparo invocado por Y. E. A..

Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación de la decisión objeto de repudio –siguiendo la línea expuesta en casos similares -, al asistirle razón al accionante de cara a la vulneración de sus derechos, pero de manera particular al habeas data, comoquiera que la resolución interna No. 1157 de 2008 no sólo no era aplicable a su caso al haberse presentado los supuestos de la anotación y extinción de la pena –10 de febrero de 2006- con anterioridad a la fecha de su emisión sino también al advertirse contraria a mandatos de orden constitucional, como pasa a demostrarse.

Inicialmente dígase que el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De allí que se le imponga al juez de tutela en cada caso valorar los hechos denunciados a la luz de las prerrogativas constitucionales para determinar si en efecto le asiste razón al actor en su queja, por cuanto sin justificación jurídica válida se vio afectado uno o varios de sus derechos fundamentales. Pues bien, en el presente caso encuentra procedente la referida intervención ante el menoscabo del derecho fundamental al habeas data –artículo 15 de la Constitución Nacional- el cual ha sido definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “como aquel que tienen las personas naturales y jurídicas, de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

De la misma manera, estipula la obligación de respetar la libertad y demás garantías constitucionales en el ejercicio de las actividades de recolección, tratamiento y circulación de datos.” (Negrilla fuera del texto) Conceptualización de la cual se infiere una obligación a cargo de las autoridades, y de la cual no se escapa el DAS al tener dentro de sus funciones el registro de antecedentes judiciales –estos entendidos al tenor del artículo 248 de la Constitución Política de Colombia- y su correspondiente actualización, de allí que en el desarrollo de la función que desempeña y su correspondencia con el ordenamiento jurídico deba propender porque los datos consignados en la misma además de veraces, sean actuales.

En efecto, el Decreto 3738 de 2003 –Artículos 1 y 2- señala que corresponde al DAS establecer y adoptar el modelo de certificado judicial, como en efecto lo realizó recientemente a través de la Resolución interna No. 1157 de 2008 y en la cual dispuso: Art. 1. Parágrafo: en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes, año), nombre, con cédula de ciudadanía No. de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio “Consultar Certificado Judicial”.

Norma que en tales términos sería la aplicable a Y. E. A. al reportarse en su expediente personal la inscripción de la sentencia emitida el 18 de agosto de 1999 por el delito de concusión y cuya pena fue declarada extinta mediante providencia del 10 de febrero de 2006. Sin embargo, encuentra esta Sala que tal anotación no resulta ajustada con la realidad que encierra el caso del accionante, pues si bien para la fecha en que fue extinguida dicha sanción el Decreto 2398 de 1986 –y el cual permitía de manera clara la cancelación del antecedente de oficio o a petición de parte- ya se encontraba derogado no es menos cierto que la resolución 1157 de 2008 tampoco se mostraba aplicable al haber entrado en vigencia posteriormente.

Véase que dicha resolución entró en vigencia el 7 de noviembre de 2008, trascurrido algo más de dos años de que la autoridad judicial competente declarara la cancelación de antecedente y cuando la leyenda que para ese entonces se preveía guardaba similitud con la señalada en el Decreto 2398, según se observa de lectura de la resolución No. 1041 del 13 de mayo de 2004: “No tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales” o “No es solicitado por autoridad judicial”.

Enunciados que a todas luces le resultan más favorables al accionante, pues si bien es cierto no se puede calificar como falaz la afirmación de haber sido condenado, no lo es menos que el plasmarlo en su certificado judicial le dificulta el acceso a un empleo –más aún cuando en junio de 2007 no se le había certificado- al ser un requisito constante para ello presentar dicho documento y si, en él se consigna un registro de una sanción que ya se extinguió, carece de sentido que se le haga gravosa su situación frente a la comunidad al ser un instrumento de ordinaria circulación. Entonces no es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida, sólo que frente al manejo de tal información se haga un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de una conducta punible y si, desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal.

De allí que en el caso en comento no se consienta con la emisión del certificado judicial en los términos denunciados por el actor, al advertirse como contraria a la Constitución la leyenda establecida –para estos eventos- en la Resolución No. 1157 si se tiene presente que la Carta proscribe las sanciones de carácter perpetuo, entendiéndose ésta igualmente como el reproche social al cual se ven sometidas personas en situaciones similares a la del peticionario.

“…es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, (…) esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quien atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.” (…) “Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior.

Al respecto, importante es recordar que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal.” Es por lo anterior por lo que esta Sala habrá de confirmar la sentencia impugnada, con la precisión de que la exclusión de la frase “REGISTRA ANTECEDENTES”, no implica la eliminación del antecedente de la base de datos y que sea informado cuando sea requerido por las autoridades competentes.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicados 47450 del 22 de abril, 47618 del 5 de mayo y, 47807 13 de mayo de 2010. � Corte Constitucional, Sentencia T-284/08 � Véase fol. 10 cno. Tribunal � Ibídem � Art. 4 Ley 599 de 2000 � En sentido similar y aplicando la figura de la excepción de inconstitucionalidad, véase Rad. 47546 del 4 de mayo de 2010. � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 1, Radicado 47449, 27 de abril de 2010; reiterada en el fallo de tutela Rad. 47830, del 20 de mayo de 2010.

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