CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48751 JHON MARIO JARAMILLO ESCOBAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48751 JHON MARIO JARAMILLO ESCOBAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 280 Bogotá D. C., septiembre dos (2) de dos mil diez (2010). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JHON MARIO JARAMILLO ESCOBAR contra la decisión adoptada el 16 de julio anterior por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con la cual declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en actuación que se hizo extensiva al Director Seccional de Fiscalías, la Fiscalía 250 Seccional de la misma ciudad y al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Por hechos acaecidos el 30 de junio de 2005, la Fiscalía 250 Seccional de Bogotá adelantó investigación penal en contra de JHON MARIO JARAMILLO ESCOBAR por la presunta comisión de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargo por el cual fue llamado a juicio.

La etapa del juicio estuvo a cargo del Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, autoridad que el día 15 de diciembre de 2005 profirió sentencia en contra de JARAMILLO ESCOBAR a quien le impuso una pena principal de 244 meses 1 día de prisión y multa de 38.166.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes al hallarlo responsable del delito materia de acusación. Contra el fallo de instancia el defensor del procesado interpuso recurso de apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde por auto del 10 de febrero de 2006 fue declarado desierto ante la inasistencia del defensor a la audiencia de sustentación oral.

En tales condiciones, JHON MARIO JARAMILLO ESCOBAR promueve a través de apoderado acción de tutela contra el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa que considera trasgredidos en desarrollo de la actuación reseñada. En criterio del accionante, el funcionario accionado conculcó los derechos fundamentales invocados por cuanto desconoció el principio de congruencia que debe observarse entre la acusación y la sentencia, habida cuenta que acogió las peticiones elevadas por la Fiscalía dentro del traslado del artículo 447 del C.P.P. y en tal virtud, dosificó la pena incluyendo los aumentos punitivos previstos en la Ley 890 de 2004 y las circunstancias de agravación descritas en los numerales 9º y 10º del artículo 58 del C.P., las que no fueron imputadas al momento de formular la acusación. Advierte, en el presente asunto habrá de prescindirse de los requisitos de procedibilidad a que alude la jurisprudencia constitucional, como son el haber agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios y el principio de inmediatez, como quiera que se trata de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Por ello, pretende que el Juez constitucional intervenga y se adopten los correctivos del caso ordenando al demandado redosificar la pena respetando el principio de congruencia. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Si bien el Tribunal Superior de Bogotá profirió el fallo respectivo el 7 de mayo de 2010 declarando la improcedente la solicitud de amparo por temeridad, al ser impugnada dicha providencia, ésta Corporación declaró la nulidad por cuanto no se encuentran plenamente acreditados los requisitos para configurar una actuación temeraria en éste caso.

No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez. Subsanada así la irregularidad declarada, se agotó nuevamente el trámite de la acción. Al atender tal requerimiento el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando para ello que el tema atinente al aumento punitivo de la Ley 890 de 2004 dentro del proceso seguido contra el actor ya fue objeto de debate en sede de tutela, por lo que es claro que lo pretendido es revivir la oportunidad de controversia a través de éste mecanismo excepcional de amparo.

Por su parte, la Fiscalía 250 Seccional de Bogotá señala que el aumento punitivo establecido en la Ley 890 de 2004 debe entenderse incluido en la resolución de acusación. Asimismo destaca, el actor tenía a su alcance los recursos para debatir el asunto no obstante dejó de utilizarlos. Finalmente, el Fiscal Coordinador de la Unidad de Seguridad Pública, Salud Pública hace saber que solicitó la carpeta contentiva de las diligencias seguidas contra el actor y encontró que allí reposa la resolución de acusación por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, en los términos del artículo 376 del C.P., inciso 1º., sin que allí se haga alusión a circunstancia alguna de agravación punitiva.

Allega copia del escrito de acusación. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal A-quo declaró improcedente la protección invocada, tras considerar que en el presente asunto no se reúnen los presupuestos generales de procedencia de la acción concernientes al agotamiento previo de los mecanismos de defensa ordinarios, la inmediatez y la exposición de la conducta violatoria dentro de la actuación procesal, habida cuenta que la parte interesada tuvo la oportunidad legal para proponer tal discusión en el debido momento, y no lo hizo, motivo por el cual no es factible llevar a cabo análisis de fondo pretendido por el demandante respecto de la sentencia cuestionada por este medio de naturaleza residual y subsidiaria.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la decisión adoptada por el Tribunal A quo para lo cual precisa, si bien resulta cierto que el fallo atacado por vía del mecanismo constitucional cobró ejecutoria desde el año 2005, merced a que la defensa no agotó el recurso de apelación, no puede así dejarse de lado que la sanción allí impuesta reúne condiciones de inconstitucionalidad e ilegalidad, que al estarse ejecutando hace que el perjuicio sea actual.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala de Casación Penal ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo es la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. No obstante lo anterior, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial, sea judicial penal o constitucional, que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz.

Es evidente que la queja constitucional se centra en un aspecto puntual, cual es la verificación de la dosificación punitiva que realizaron los despachos judiciales accionados en el fallo de instancia proferido en contra de JHON MARIO JARAMILLO ESCOBAR como autor responsable de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Un primer aspecto que se impone examinar frente a la jurisprudencia reiterada de la Sala y de la Corte Constitucional y que constituye requisito sine qua non de carácter general para efectos de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es el que se hayan agotado todos los medios de defensa ordinarios y extraordinarios al alcance de la persona afectada y la interposición oportuna de la queja constitucional.

En el asunto objeto de estudio, pronto se advierte que el accionante tuvo a su favor como medio judicial de defensa de sus intereses la posibilidad real de plantear la irregularidad que ahora motiva la solicitud de amparo por vía del recurso de apelación en orden a conseguir que se modificara la pena impuesta, así como desatendió el principio de inmediatez que gobierna la acción de tutela dado el transcurrir del tiempo entre las decisiones de instancia y la interposición de este amparo, circunstancia que supondría ab initio la improcedencia de este instrumento de carácter residual.

Empero y de cara a la traba propuesta, la jurisprudencia ha venido señalando que frente a principios en colisión, que para el caso serían la residualidad e inmediatez con el de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia –que es el que se anuncia- se le impone al juez constitucional efectuar un proceso de ponderación que le permita enfrentarlos y ceder ante el que le comporte mayor amenaza para el individuo, situación que en el presente caso no requiere mayor esfuerzo intelectual como que justamente el principio de congruencia (debido proceso) se ofrece mucho más benévolo a los intereses del peticionario.

Igual consideración ha de hacerse en cuanto a los requisitos de procedibilidad frente a la amenaza de un derecho fundamental. De ahí que, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera ostensible en la actualidad se encuentra afectado el derecho fundamental al debido proceso del accionante –legalidad de la pena-, como a continuación se establece, resulta imperativo acometer el estudio de la impugnación propuesta por el apoderado de JHON MARIO JARAMILLO ESCOBAR contra el fallo de tutela, con relación a la cuestión reseñada.

Adicional a lo anterior se observa que el actor no pretende derruir los efectos del fallo de condena proferido en su contra, sino que frente al grave quebranto de sus derechos fundamentales, con implicaciones en su libertad, demanda que se establezca y dosifique la pena observando la congruencia que debe imperar entre los cargos imputados en la resolución de acusación y la pena impuesta en el fallo de instancia. Así, con el fin de adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, obligada se impone la cita de los argumentos contenidos en la sentencia de casación emitida donde se abordó similar temática a la propuesta por el actor y se redosificó la pena tras concluir que se atentó contra el principio de congruencia: “1.

Desde la sentencia del 23 de septiembre del 2003, radicado 16.320, la Sala ha exigido que las circunstancias de agravación punitiva –o de mayor punibilidad como ahora se denominan- se deben atribuir en la resolución acusatoria de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente, para que puedan ser consideradas en el fallo, pues de lo contrario se atentaría contra el principio de congruencia. 2.

La resolución de acusación, en ninguna de las instancias, imputó expresa y jurídicamente las causales de incremento punitivo previstas en los numerales 6º y 10º del artículo 58 del Código Penal, lo que les impedía al juzgado y al Tribunal tenerlas en cuenta en las respectivas sentencias. Pero, contrario a lo debido, aquél aumentó la pena por encontrar reunidas las dos, y éste descartó la primera pero dejó vigente la segunda, lo que incidió en que determinara la sanción a partir del primer cuarto medio.

(Destacado fuera de texto ). 3. De esta manera, el Ad quem desconoció los derechos a un proceso como es debido y a la defensa, garantías que oficiosamente la Corte debe restablecer retirando las cantidades fijadas en exceso lo que implica, desde luego, realizar de nuevo la tarea de individualización de la pena”. (…) “En todo caso, cuestionada la sentencia de primera instancia precisamente en cuanto a la dosificación punitiva por haber incrementado la pena en razón de una circunstancia no imputada en la resolución acusatoria, bien podía el Tribunal variar en beneficio del procesado las bases que se tuvieron en cuenta para fijar la sanción”.

Asimismo, en reciente pronunciamiento se puntualizó: “1.3. Precisado lo anterior, a efectos de lo que aquí es motivo de controversia, hay que recordar que de acuerdo con decantado criterio jurisprudencial el quebranto del principio de congruencia, únicamente se configura cuando se condena: i) por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación; ii) por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación y iii) por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la de acusación, pero incluyendo alguna circunstancia, genérica o específica que intensifica la sanción, o suprimiendo una circunstancia, genérica o específica de menor punibilidad reconocida en las audiencias de formulación de la imputación o en la de acusación” (Destacado del despacho).

Contrastado lo anterior con los parámetros de dosificación punitiva que se tuvieron en cuenta respecto de JHON MARIO JARAMILLO ESCOBAR, se tiene que si bien, el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá accionado estableció acertadamente el marco punitivo de conformidad con la modificación introducida en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 -lo que le resultaba imperativo por ser la norma vigente para el momento y sitio de ocurrencia de los hechos-, desatendió el principio de congruencia en tanto aplicó las circunstancias genéricas de mayor punibilidad de que tratan los numerales 9º y 10º del artículo 58 del C.P., sin que previamente hubiesen sido imputadas en la resolución de acusación, desacierto que sin duda alguna trasciende sobre la legalidad de la pena que debe respetar fallador dado que a partir de ello los límites mínimo y máximo dentro de los cuales habría de determinarse la sanción definitiva se vieron alterados en detrimento del procesado, en los términos que lo señala el artículo 61 de la obra en cita.

De lo expuesto resulta evidente que tal y como se plantea en la demanda, al momento de realizar la dosificación punitiva no se atendió en estricto sentido las reglas que se impone seguir, situación que aunada a la carencia actual de otro medio de defensa judicial idóneo motiva el amparo del derecho fundamental al debido proceso -aplicación de la legalidad de la pena- del actor, quien merece que se le aplique el correctivo del caso a la pena finalmente impuesta, por lo que se revocará el fallo impugnado y se ordenará al Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que notificado del presente fallo solicite inmediatamente el proceso al juez ejecutor de penas que esté conociendo de la ejecución de la sanción impuesta al accionante, y dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del mismo adopte una decisión por cuyo medio, redosifique la pena respetando el principio de congruencia conforme a las reglas señaladas en las sentencias reseñadas, esto es, sin tener en cuenta las circunstancias de agravación previstas en los numerales 9° y 10° del artículo 58 del Código Penal dado que éstas no fueron imputadas en la resolución de acusación. Habida cuenta que la vulneración del derecho cuyo amparo se ordena tuvo ocurrencia exclusivamente en punto de la dosificación de la pena contenida en el fallo proferido en contra del actor, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufrirá variación alguna.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. REVOCAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones y en su lugar, CONCEDER el amparo al debido proceso del ciudadano JHON MARIO JARAMILLO ESCOBAR. 2.

ORDENA R al Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que notificado del presente fallo solicite inmediatamente el proceso al juez que esté ejecutando la sanción impuesta al accionante, y dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del mismo adopte una decisión por cuyo medio, redosifique la pena respetando el principio de congruencia conforme a las reglas señaladas en las sentencias reseñadas. 3.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4. Remítase copia de la presente decisión al Tribunal A quo, para los efectos informativos pertinentes. 5. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÀLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. T-865 de 2006. � Proferida el 31 de agosto de 2005, dentro del radicado No. 23.678. � Sentencia de casación proferida el 10 de marzo de 2010, dentro del radicado No. 32.422. � Cfr. Sentencias de 6 de abril de 2006 y 30 de octubre de 2008, radicaciones 24668 y 29872, respectivamente. 15