CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.734 DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 48.734 DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 268. Bogotá, D.C., veinticinco de agosto de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA contra el fallo proferido el 23 de julio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, FIDUAGRARIA S. A. y FIDUCIARIA LA PREVISORA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: Manifiesta el accionante que se encontraba vinculado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, pero mediante Decreto 1750/03 fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO; sin embargo, por medio del Decreto 3204/07 el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado y nombró como agente liquidador a Fiduagraria S.A. Indica que la liquidación fue inicialmente por un (1) año, la cual se prorrogó hasta el 6 de noviembre de 2009, fecha hasta la cual estuvo vinculado a la entidad en el cargo de médico general.

Precisa que el día 22 de octubre de 2009 radicó solicitud ante la apoderada de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO para que se le incluyera en el retén social como pre-pensionado, toda vez que para ese momento se encontraba a menos de tres (3) años para cumplir los requisitos para tener derecho a su pensión, conforme lo dispone la convención colectiva celebrada entre el seguro social y los trabajadores, la cual se encuentra vigente tal como lo ha ratificado en varias oportunidades la Corte Constitucional y que dispone que para tener derecho a la pensión el trabajador oficial debe haber cumplido 20 años de servicio continuo o discontinuo y tener 55 años si es hombre o 50 años si es mujer, la cual fue negada por la entidad.

Por lo anterior, considera que para el momento de su desvinculación de la entidad era sujeto de especial protección laboral, a través del denominado retén social, por su condición de pre-pensionado, razón por la cual la entidad liquidada estaba en obligación de adoptar las medidas pertinentes tendientes a garantizar su derecho a la pensión. Precisa que el único medio de subsistencia lo constituía el salario que percibía como médico general de la entidad liquidada y por tanto solicita que por esta vía se ordene a la accionada garantizar como mínimo la continuidad en el pago de las cotizaciones por el tiempo que le falta para adquirir su pensión de jubilación. 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudieron las entidades accionadas, cuyas informaciones sintetizó el a quo así: · MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Dice que de conformidad con los dispuesto en los decretos 3202 de 2007 y 254 de 2000, no se encuentra en cabeza del Ministerio de Protección Social asumir al momento del cierre del proceso liquidatorio de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO las obligaciones de carácter laboral a cargo de la misma, por lo cual las pretensiones del actor no pueden ser atendidas, toda vez que no existe ni existió sustitución, subrogación o cesión de ninguna de especie, ni relación que implicara subordinación o dependencia jerárquica.

Manifiesta que la relación jurídica existente entre el Ministerio de Protección social y las ESE creadas por el Decreto 1750 de 2003 no era otra que la de la adscripción, la cual conlleva un control administrativo ejercido por las entidades del sector central sobre las descentralizadas, con el ánimo de que estas encaucen su actividad o de subordinación dentro del derrotero que exigen las metas y objetivos del poder ejecutivo, lo cual no implica la existencia de relación jerárquica o de subordinación entre las ESE y el Ministerio, por el contrario se trataba de entidades autónomas e independientes.

Finalmente señala que tampoco es posible la aplicación de la convención colectiva reclamada, dado que el decreto que escindió el ISS comportó un cambio de la naturaleza jurídica del vínculo que unía a sus servidores con la institución que al pasar a pertenecer a las empresas sociales del estado, se convirtieron por mandato legal en empleados públicos, dejando se ser trabajadores oficiales.

Por lo anterior, solicita negar por improcedente la acción de tutela presentada pues el actor no demostró que se estuviese vulnerando derecho alguno de los invocados. · FIDUCIARIA LA PREVISORA PAR Precisa que mediante decreto 3202 de 2007, modificado por los decretos 532, 1983, 2748, 3757 y 4241 de 2009, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de la Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento y, como consecuencia, de la terminación del plazo otorgado para concluir el proceso de disolución y liquidación de dicha entidad, FIDUAGRARIA, actuando en su condición de entidad liquidadora, suscribió con FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. el contrato de Fiducia Mercantil No. 31-0410 de 30 de diciembre de 2008, contrato que no implica continuidad en la personería jurídica de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN. Señala que la FIDUPREVISORA S.A. no es ni ha sido liquidador de la aludida empresa, y su relación se limita a haber servido como Fiduciario, cuyo objeto es la constitución de un patrimonio autónomo de remanentes, al cual se transfieren los bienes, recursos y procesos remanentes, al concluir el plazo de la prórroga de liquidación. Indica que conforme al contrato de fiducia mercantil sus actividades se limitan a la atención, control y seguimiento de los procesos judiciales iniciados contra la extinta empresa Luís Carlos Galán Sarmiento y por tanto ni el PAR ni la Fiduciaria asumen la calidad de vinculados a los procesos judiciales, puesto que respecto a los mismos solo se hace seguimiento a los apoderados y a efectuar los pagos originados en los gastos judiciales, la defensa judicial y las sentencias en firme que se profieran en contra del Fideicomitente en dichos procesos.

Respecto a las pretensiones del accionante señala que la FIDUPREVISORA no se encuentra facultada legal ni constitucionalmente para llevar a cabo funciones de administración del pasivo pensional y mucho menos dicha obligación se encuentra contenida en el contrato de fiducia mercantil, en virtud del cual ejecuta sus actividades de administración del Patrimonio Autónomo de Remanentes ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, conforme las instrucciones impartidas por el fideicomitente.

Argumenta que en este caso el Fideicomitente no impartió instrucción alguna para efectuar el reconocimiento y pago de pensión de jubilación a favor del señor DIEGO JOSÉ NARVAEZ CEPEDA, y especialmente, que no cuenta con la capacidad legal para desempeñar este tipo de funciones. Aduce igualmente que en el caso concreto no se aprecia un perjuicio irremediable, especialmente cuando esta clase de controversias deben ser ventiladas ante la justicia ordinaria. · FIDUAGRARIA S.A. Manifiesta que el vínculo de FIDUAGRARIA S.A. con la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO no incluyó la asunción de las obligaciones a cargo de la Empresa en Liquidación de manera indiscriminada, pues simplemente sirvió como entidad liquidadora y como instrumento para realizar las gestiones propias de dicha liquidación conforme lo determina el decreto 3202 de 2007.

Precisa que no resulta viable entrar a reintegrar o indemnizar al demandante en consideración a que el vínculo laboral alegado fue con una empresa que a la fecha de notificación de la demanda se encuentra liquidada y que adicionalmente no tuvo ninguna relación con FIDUAGRARIA S.A. Señala que FIDUAGRARIA S.A. es distinta de las empresas públicas o privadas de las que actúa como entidad liquidadora, quienes tienen la condición de terceros respecto de la sociedad fiduciaria, y a su vez, la Fiduciaria es ajena a las relaciones jurídicas de carácter sustancial y/o procesal que hayan dado origen a los vínculos contractuales como el que pudo existir entre la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO y el accionante, por lo que considera no existe capacidad para acudir a actos de parte como la contestación de la demanda, la conciliación y/o interrogatorio de parte, dentro de los procesos que se inicien contra la empresa liqudiadora.

Indica que como quiera que esa sociedad fiduciaria ya no actúa como liquidadora de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO precisamente por cuanto dicho proceso ya se consolidó ya perdió la potestad para actuar en su representación judicial o extrajudicial, motivo por el cual considera que la litis debe integrarse con quien actualmente se encuentra facultado para esos efectos, esto es, la Nación. Concluye señalando que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir los actos mediante los cuales se produjo su desvinculación, además que no existe inmediatez en la invocación de este mecanismo, pues existe un tiempo considerable entre la ocurrencia de los hechos y la instauración de la acción de tutela, de suerte que la misma no debe estar llamada a prosperar. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de mayo de 2010, negó el amparo constitucional propuesto por el señor DIEGO JOSPE NARVÁEZ CEPEDA, al considerar que el reconocimiento de las garantías del denominado reten social, es posible hasta tanto persista la actividad de la administración en el organismo liquidado, en el caso del demandante la situación planteada se encuentra fuera del límite temporal por haberse extinguido la empresa a la que se encontraba vinculado. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en el escrito signado por el accionante lo impugnó, sin exponer las razones de su disenso. 5. Esta Sala de decisión, a través de providencia de 1° de julio del año que avanza, declaró la nulidad de lo actuado ya que no se había integrado debidamente el contradictorio, pues no se había vinculado al trámite constitucional a la entidad FIDUAGRARIA S. A., la cual fungió como liquidadora de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. 6.

El tribunal a quo, en acatamiento de lo dispuesto en el proveído precitado, dispuso la vinculación de la mencionada entidad y nuevamente emitió fallo de tutela el 23 de julio del año que avanza, negando el amparo deprecado con argumentos similares a los esbozados en su determinación anterior. 7. El actor, inconforme con la decisión de primera instancia, en escrito que antecede lo impugnó, sin exponer sus argumentos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

Del contenido material de la demanda de tutela surge claro que la solicitud de amparo promovida por DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA se dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se ordene al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, FIDUAGRARIA S. A., y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA PAR, atendiendo a su condición de prepensionable, y que desarrollaba un cargo en el extinto ISS, y luego fue incorporado automáticamente, sin solución de continuidad a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO hasta su liquidación, se le amparen sus derechos y se le garanticen las condiciones necesarias para que adquiera su derecho a la pensión con el pago de las cotizaciones por el tiempo que le falta para que se le reconozca la prestación. El demandante DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA, insiste que a su favor es procedente el reconocimiento y aplicación de la medida especial de amparo denominada “reten social” y las garantías que legal y jurisprudencialmente se establecieron para dicha figura, creada por la Ley 790 de 2002, a través de la cual se autorizó al Gobierno para adelantar un programa de renovación de la administración pública, que trajo consigo la reestructuración de unas entidades del Estado y la disolución de otras.

Respecto a dicha medida y sus requisitos para el reconocimiento por vía de tutela, la Corte Constitucional, en sentencia T-200 de 2006, indicó: Mediante Ley 790 de 2002, el Congreso de la República autorizó al Gobierno Nacional para adelantar una campaña de renovación de la Administración Pública que trajo consigo la reestructuración de la planta de personal de algunas entidades del Estado y la disolución de otras.

El artículo 12 de la Ley 790 estableció una medida especial de amparo -conocida como “retén social”- consistente en la orden para que en el proceso de reestructuración de las entidades públicas no se desvinculara a personas objeto de especial protección constitucional. La previsión favoreció a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que hubieran cumplido con la totalidad de los requisitos -edad y tiempo de servicio- para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de dicha ley.

El fin de la norma, lo dijo la Corte, fue el de garantizar “la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana”. Mediante Ley 812 de 2003 el Congreso puso límite temporal a la protección especial concedida por la Ley 790, pero, mediante Sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional lo declaró inexequible. En efecto, la Corporación sometió a estudio el literal d) del artículo 8º de la Ley 812 de 2003, que establecía el 31 de enero de 2004 como fecha de vencimiento de la prohibición de desvinculación de personal sujeto de especial protección, fecha que la Corte encontró ser contraria a la Constitución. Según la Corporación, el establecimiento de ese tope quebrantó los principios constitucionales que propugnan la protección de las personas desvalidas, además de que promovió un evidente retroceso en las políticas de protección, retroceso incompatible con el principio expansivo que inspira la seguridad social.

De esta manera, la Sala Plena de la Corte acogió el criterio de varios fallos de tutela en los que algunas de las Salas Revisión de la Corporación inaplicaron la disposición, por encontrarla incompatible con el régimen superior. En atención a las consideraciones de la sentencia de control -así como en las que alcanzaron a consignarse en la jurisprudencia de tutela-, ex trabajadores de las empresas sometidas al proceso de reestructuración y disolución de la Ley 790 de 2002, desvinculados de sus cargos con posterioridad a la fecha declarada inexequible por la Corte, presentaron demandas de tutela con el fin de obtener el reintegro a sus cargos.

Algunas de las sentencias de los jueces de tutela fueron seleccionadas para revisión por la Corte Constitucional y resueltas en el fallo de unificación SU-388 de 2005, en donde la Sala Plena sometió a estudio el tema de la protección concreta de los trabajadores que fueron desvinculados de Telecom en desconocimiento de los fallos relativos al retén social de la Ley 790 de 2002.

De dicho análisis, la Corte extrajo consecuencias relevantes para la resolución de casos similares, pues definió los criterios requeridos para determinar la procedencia de la acción de tutela en esta materia. Entre los elementos más relevantes que solicitó tener en cuenta a los jueces de tutela se destacan los siguientes: a. En primer lugar, la Corte indicó que para el caso de personas beneficiarias del retén social, la acción de tutela es un mecanismo idóneo de defensa pues, frente a la transitoriedad del proceso de liquidación de las empresas de las que fueron desvinculadas, ninguna otra acción judicial se ofrece como alternativa idónea para amparar la integridad de sus derechos fundamentales. b. Que lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta la situación de indefensión de las personas beneficiarias de las medidas del retén social y el hecho de que, por su condición, la Constitución les ofrece trato privilegiado. c. En tercer lugar, la Corte enfatizó que la forma de conservar la plena integridad de los derechos fundamentales de los servidores públicos era el reintegro y la pérdida de eficacia de las indemnizaciones reconocidas.

De hecho, agregó, “el pago de la indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa, por cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos los servidores públicos y no sólo de los sujetos de especial protección”. d. Por lo anterior, en la resolución de los casos en que la tutela fue concedida, la Corte ordenó compensar la indemnización con los emolumentos dejados de percibir por los trabajadores desvinculados.

En las condiciones descritas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-388 de 2005, es claro entonces que la acción de tutela se erige como mecanismo eficaz para obtener la protección de los derechos fundamentales de trabajadores que fueron desvinculados de empresas estatales en reestructuración o liquidación en desconocimiento de las normas sobre retén social instauradas por la Ley 790 de 2002.

Las previsiones anteriores sirven responden a los argumentos según los cuales, el hecho de que los demandantes de tutela hayan entablado acciones ordinarias o contencioso administrativas para obtener el reintegro constituye causal de improcedencia de la acción de tutela. De lo afirmado por la Corte en la Sentencia SU-388 de 2005 se deduce que, por el contrario, la vía idónea para obtener el reintegro cuando se trata de sujetos de especial protección es la acción del artículo 86 constitucional.

En concordancia con dicha sentencia, las Salas de Revisión de la Corte han venido concediendo la protección tutelar a servidores públicos desvinculados de organismos estatales, que se consideraron afectados en sus derechos fundamentales por desconocimiento de las normas del retén social. 4. Jurisprudencia relativa a la desvinculación de sujetos de especial protección constitucional en el marco de los procesos de reestructuración de la administración pública Mediante Sentencia T-641 de 2005, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte sometió a estudio la desvinculación de una madre cabeza de familia que fue retirada de Caprecom porque, a juicio de la entidad, su condición de beneficiaria del retén social no era aplicable en la medida en que la institución no estaba sometida al proceso de reestructuración de la Administración Pública.

Caprecom también alegaba que el despido había sido anterior al 31 de enero de 2004, antes de que la Sentencia C-991 de 2004 declarara inexequible la norma, y que, en tales condiciones, la decisión de la Corporación no le era aplicable. No obstante, la Corte desestimó los argumentos de la entidad al enfatizar la necesidad de amparar los derechos de sujetos de especial protección, entre los que se encuentra las madres cabeza de familia, a la luz de las normas constitucionales y no de las disposiciones legales.

Sobre el particular, la Sala dijo lo siguiente: "Esta argumentación parte de suponer que existe una relación inescindible entre la pertenencia al plan de renovación de la administración pública previsto en la Ley 790 de 2002 y el carácter vinculante de las medidas de estabilidad laboral reforzada a favor de las madres cabeza de familia. No obstante, la Sala estima que es precisamente la sentencia SU-388/05 la que desvirtúa esta relación, en tanto sustenta la exigencia de acciones afirmativas a favor de ese grupo no en las disposiciones de origen legislativo sobre reforma estatal, sino en expresos mandatos constitucionales que obligan a otorgar una discriminación positiva que garantice la estabilidad laboral de las madres cabeza de familia con una intensidad mayor que los demás servidores públicos.

Por tanto, no puede predicarse válidamente que la protección laboral de tales sujetos dependa de la pertenencia al plan de renovación de la administración pública o de la declaratoria de inexequibilidad del límite temporal de la estabilidad en el empleo previsto en la Ley 812 de 2003. En esa medida, el amparo de los derechos constitucionales de la actora no significa una aplicación retroactiva de lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia C-991/04, pues la vigencia de la estabilidad laboral reforzada de la que es titular es una garantía constitucional autónoma que impone, en virtud de la eficacia normativa del Texto Superior, deberes ciertos para la entidad demandada, consistentes en la adopción de medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares las madres cabeza de familia".

(Sentencia T-641 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño) En reconocimiento de que la protección a los beneficiados del retén social no deviene necesariamente de las normas legales, sino de las prescripciones constitucionales, La Sala Tercera de Revisión de Tutelas resolvió reintegrar, mediante Sentencia T-726 de 2005, a una persona discapacitada que había sido desvinculada de Telecom, en desarrollo del proceso de liquidación de la empresa, y a la que por dicha circunstancia no se le reconoció la protección especial de que era titular en su calida de sujeto de especial protección constitucional.

La Sala advirtió que, de la jurisprudencia sentada por la Corte, podía evidenciarse que: “1) Las personas con limitaciones físicas o mentales gozan de una especial protección por parte del Estado. Una manifestación de esa especial protección a este grupo de personas se concreta en el ejercicio de acciones afirmativas que pueden consistir en una especial protección en su estabilidad laboral. 2) El ejercicio de las facultades de la administración pública en procesos de reestructuración debe ajustarse a la Constitución y la ley, lo que implica que en dichos procesos de reestructuración no se pueden vulnerar los derechos fundamentales de los individuos. 3) La especial protección desarrollada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2003 se entiende vigente durante todo el programa de renovación institucional, esto es, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de Telecom -en liquidación-.”.

Los anteriores argumentos han sido reiterados posteriormente por la jurisprudencia Constitucional, siendo necesario traer a colación lo indicado respecto al límite temporal del reten social y su amparo constitucional por vía de tutela, en sentencia T-001 de 2010, se señaló: 5.4. En relación con el término de que gozan las personas próximas a pensionarse para ser incluidas en el retén social, la Corte en la citada sentencia explicó que dicha estabilidad laboral reforzada no es absoluta puesto que “si bien estos sujetos no pueden ser despedidos sin motivación alguna, y mucho menos cuando el motivo de la desvinculación sea la razón que los hace merecedores de la especial protección laboral, sí lo pueden ser cuando exista justa causa para esto y tal despido se dé bajo los parámetros del debido proceso”.

Por su parte, en las sentencias SU-388 y SU-389 de 2005 de unificación de la jurisprudencia relativa a la protección del retén social para las madres cabeza de familia y para los padres cabeza de familia sin otra alternativa económica desvinculados de Telecom-en liquidación, luego del vencimiento del límite temporal establecido en la Ley 812 de 2003, la Corte ordenó el reintegro de los mismos desde la fecha en que fueron desvinculados, estableciendo como límite temporal para los beneficiarios la fecha de “la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa.” 5.5.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con el límite temporal para el ejercicio del derecho de los pre-pensionados, determinando que la protección laboral reforzada de que gozan las personas próximas a pensionarse puede extenderse hasta que se liquide y extinga la empresa. Así, concluido el proceso liquidatorio, termina la protección derivada del retén social.

En la sentencia T-1045 de 2007, la Corte definió a este grupo de beneficiarios como “aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y extinga su personalidad jurídica.” En dicha providencia, teniendo en cuenta que el proceso liquidatorio en cuestión no había finalizado, se ordenó el reintegro del accionante a Adpostal-en Liquidación, hasta tanto cumpla con los requisitos para pensionarse o se produzca la liquidación de la empresa y se extinga su personalidad jurídica, tomando como término lo que ocurra primero. 5.6.

De igual forma esta Corporación, se ha pronunciado en múltiples oportunidades declarando la improcedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro a empresas que han sido liquidadas en el marco del programa de renovación de la administración pública, como Telecom-en Liquidación, por cuanto el sujeto pasivo de la acción ha perdido existencia jurídica, dado que el 31 de enero de 2006 se suscribió el acta de terminación del proceso de liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, y por tanto, se entiende “cumplido el término límite para la protección de los ex trabajadores de Telecom amparados por el retén social”.

En la sentencia T-971 de 2006, la Corte Constitucional afirmó lo siguiente en relación con el límite temporal de los beneficios del retén social: “En este contexto, si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003 y que por ende fue declarado inexequible, la protección solo puede ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia misma de la empresa.

Es decir que, las personas beneficiarias del retén social gozaban de una estabilidad reforzada mientras estuviese vigente el proceso liquidatorio de Telecom, pero una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir” (subraya fuera de texto).

También, recientemente, en sentencia T-645 de 2009, al analizar un caso de una extrabajadora de Telecom que solicitaba el pago de salarios hasta el momento en que le fuera reconocida la pensión de jubilación, una vez declarada la extinción de la empresa, la Corte concluyó: “En suma, el retén social se expresa en una garantía de estabilidad laboral para determinadas personas que se encuentren bajo ciertos supuestos.

Sin embargo, la misma no es absoluta. Por lo tanto, la protección laboral que acarrea el mencionado retén tiene una vigencia temporal que va hasta la terminación de la existencia jurídica de la empresa, pues la estabilidad laboral supone la posibilidad jurídica y fáctica de llevarse a cabo. Así las cosas, terminado el proceso liquidatorio, también concluye el denominado retén social ” (subraya fuera de texto). 5.7.

Conclusión. La protección laboral reforzada de que gozan las personas beneficiarias del retén social y la garantía de estabilidad laboral de que son titulares, no es absoluta, se halla limitada en el tiempo, y sólo puede extenderse hasta la culminación del proceso de liquidación de la entidad. En otras palabras, una vez culminado dicho proceso y extinguida jurídicamente el organismo, concluye la protección que otorga dicho beneficio, por carecer de fundamento de hecho y de derecho para ser aplicada.

En el caso de estudio, como lo indicó el fallo de primera instancia, el accionante DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA no cumple con los requisitos para acceder a través de este mecanismo constitucional residual, al amparo que demanda, pues sea lo primero reseñar que el proceso de liquidación de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO culminó el 6 de noviembre de 2009, como él mismo lo afirmó en su demanda inicial; en tal sentido atendiendo a la jurisprudencia precitada, el amparo de la protección o estabilidad laboral reforzada, como prepensionable no puede ser concedida pues la empresa estatal dejó de existir.

La jurisprudencia ha sido reiterada al indicar que el amparo por vía de tutela del derecho a la estabilidad laboral reforzada para pre pensionables u otros beneficiarios de la misma, en aquellas entidades sometidas al proceso de reestructuración de algunas entidades del Estado y la supresión de otras establecido en la Ley 790 de 2002, sólo puede extenderse hasta que culmine la liquidación de la respectiva empresa, lo cual en el caso de estudio planteado por el demandante DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA ocurrió el 6 de noviembre de 2009, sin que sea posible que el Juez de tutela extienda o reviva la existencia de una entidad bajo los argumentos expuestos por el actor.

En consecuencia, la Sala no advierte irregularidad alguna de las entidades demandadas en su actuación, ni la afectación de las garantías fundamentales del actor, como tampoco se edifican los requisitos legales y jurisprudenciales para que sea procedente el amparo que depreca, ya que el proceso liquidatorio culminó el 6 de noviembre de 2009, sin que la estabilidad laboral pueda ser absoluta e indefinida, siendo su extinción el plazo fijado para la concesión de la protección constitucional demandada como estabilidad laboral reforzada.

Adicionalmente, ha de indicarse al accionante que eventualmente podría demandar las decisiones administrativas que considera afectaron y desconocieron sus garantías fundamentales, derrotero en el cual podrá deprecar los pronunciamientos que pretende a través de este mecanismo residual, lo que tornaría improcedente la acción de tutela. Por ello, la Carta Política señala expresamente en el artículo 86 que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones de la demandante no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecada por DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-1039 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra � Cfr. Sentencias T-792 de 2004, T-876 de 2004, T-964 de 2004 y T-925 de 2004. � Sentencia SU-388 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández � Sentencia T-726 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa � MP.

Rodrigo Escobar Gil. También ver Sentencia T- 1076 de 2007, MP. Rodrigo Escobar Gil, T-009 de 2208, Y más recientemente la sentencia T-112 de 2009, MP. Clara Elena Reales Gutiérrez. � Así también se decidió en las Sentencias T-009 de 2008, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-106 de 2008, MP. Jaime Araujo Rentería. � Ver entre muchas otras, sentencias T-592 de 2006, MP.

Jaime Araujo Rentería, T-646 y 971 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil, T-587 de 2008, MP. Humberto Antonio Sierra Porto y T-645 de 2009, MP. Juan Carlos Henao Pérez. � Sentencia T-570 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño. � MP. Juan Carlos Henao Pérez. � Al respecto ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-1045 de 2007, T-009 de 2008, T-112 de 2009, T-645 de 2009 y T-034 de 2010. 1 _1247636078.doc