CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.734 DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 48.734 DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 209. Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil diez.

VISTOS Correspondería a la Sala resolver la impugnación interpuesta por DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA contra el fallo proferido el 19 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA, si no fuera porque se observa que en el trámite de primera instancia se cometió una irregularidad que afecta la validez de todo lo actuado, como pasa a examinarse.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “Manifiesta el accionante que se encontraba vinculado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, pero mediante Decreto 1750/03 fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO; sin embargo, por medio del Decreto 3204/07 el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado y nombró como agente liquidador a Fiduagraria S.A. Indica que la liquidación fue inicialmente por un (1) año, la cual se prorrogó hasta el 6 de noviembre de 2009, fecha hasta la cual estuvo vinculado a la entidad en el cargo de médico general.

Precisa que el día 22 de octubre de 2009 radicó solicitud ante la apoderada de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO para que se le incluyera en el retén social como pre-pensionado, toda vez que para ese momento se encontraba a menos de tres (3) años para cumplir los requisitos para tener derecho a su pensión, conforme lo dispone la convención colectiva celebrada entre el seguro social y los trabajadores, la cual se encuentra vigente tal como lo ha ratificado en varias oportunidades la Corte Constitucional y que dispone que para tener derecho a la pensión el trabajador oficial debe haber cumplido 20 años de servicio continuo o discontinuo y tener 55 años si es hombre o 50 años si es mujer, la cual fue negada por la entidad.

Por lo anterior, considera que para el momento de su desvinculación de la entidad era sujeto de especial protección laboral, a través del denominado retén social, por su condición de pre-pensionado, razón por la cual la entidad liquidada estaba en obligación de adoptar las medidas pertinentes tendientes a garantizar su derecho a la pensión. Indica que el único medio de subsistencia lo constituía el salario que percibía como médico general de la entidad liquidada y por tanto solicita que por esta vía se ordene a la accionada garantizar como mínimo la continuidad en el pago de las cotizaciones por el tiempo que le falta para adquirir su pensión de jubilación.” 2.

En el fallo de primera instancia se consignó las respuestas suministradas por las entidades accionadas en trámite de la acción constitucional, así: “MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Dice que de conformidad con los dispuesto en los decretos 3202 de 2007 y 254 de 2000, no se encuentra en cabeza del Ministerio de Protección Social asumir al momento del cierre del proceso liquidatorio de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO las obligaciones de carácter laboral a cargo de la misma, por lo cual las pretensiones del actor no pueden ser atendidas, toda vez que no existe ni existió sustitución, subrogación o cesión de ninguna de especie, ni relación que implicara subordinación o dependencia jerárquica.

Manifiesta que la relación jurídica existente entre el Ministerio de Protección social y las ESE creadas por el Decreto 1750 de 2003 no era otra que la de la adscripción, la cual conlleva un control administrativo ejercido por las entidades del sector central sobre las descentralizadas, con el ánimo de que estas encaucen su actividad o de subordinación dentro del derrotero que exigen las metas y objetivos del poder ejecutivo, lo cual no implica la existencia de relación jerárquica o de subordinación entre las ESE y el Ministerio, por el contrario se trataba de entidades autónomas e independientes.

Finalmente señala que tampoco es posible la aplicación de la convención colectiva reclamada dado que el decreto que escindió el ISS comportó un cambio de la naturaleza jurídica del vínculo que unía a sus servidores con la institución que al pasar a pertenecer a las empresas sociales del estado, se convirtieron por mandato legal en empleados públicos, dejando se ser trabajadores oficiales.

Por lo anterior, solicita negar por improcedente la acción de tutela presentada pues el actor no demostró que se estuviese vulnerando derecho alguno de los invocados. FIDUCIARIA LA PREVISORA PAR Precisa que mediante decreto 3202 de 2007, modificado por los decretos 532, 1983, 2748, 3757 y 4241 de 2009, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de la Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento y, como consecuencia, de la terminación del plazo otorgado para concluir el proceso de disolución y liquidación de dicha entidad, FIDUAGRARIA, actuando en su condición de entidad liquidadora, suscribió con FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. el contrato de Fiducia Mercantil No. 31-0410 de 30 de diciembre de 2008, contrato que no implica continuidad en la personería jurídica de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN. Señala que la FIDUPREVISORA S.A. no es ni ha sido liquidador de la aludida empresa, y su relación se limita a haber servido como Fiduciario, cuyo objeto es la constitución de un patrimonio autónomo de remanentes, al cual se trasnfieren los bienes, recursos y procesos remanentes, al concluir el plazo de la prórroga de liquidación, Indica que conforme al contrato de fiducia mercantil sus actividades se limitan a la atención, control y seguimiento de los procesos judiciales iniciados contra la extinta empresa Luís Carlos Galán Sarmiento y por tanto ni el PAR ni la Fiduciaria asumen la calidad de vinculados a los procesos judiciales, puesto que respecto a los mismos solo se hace seguimiento a los apoderados y a efectuar los pagos originados en los gastos judiciales, la defensa judicial y las sentencias en firme que se profieran en contra del Fideicomitente en dichos procesos.

Respecto a las pretensiones del accionante señala que la FIDUPREVISORA no se encuentra facultada legal ni constitucionalmente para llevar a cabo funciones de administración del pasivo pensional y mucho menos dicha obligación se encuentra contenida en el contrato de fiducia mercantil, en virtud del cual ejecuta sus actividades de administración del Patrimonio Autónomo de Remanentes ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, conforme las instrucciones impartidas por el fideicomitente.

Argumenta que en este caso el Fideicomitente no impartió instrucción alguna para efectuar el reconocimiento y pago de pensión de jubilación a favor del señor DIEGO JOSÉ NARVAEZ CEPEDA, y especialmente, que no cuenta con la capacidad legal para desempeñar este tipo de funciones. Aduce igualmente que en el caso concreto no se aprecia un perjuicio irremediable, especialmente cuando esta clase de controversias deben ser ventiladas ante la justicia ordinaria.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de mayo de 2010, negó el amparo constitucional propuesto por el señor DIEGO JOSPE NARVÁEZ CEPEDA, al considerar que el reconocimiento de las garantías del denominado reten social, es posible hasta tanto persista la actividad de la administración en el organismo liquidado, en el caso del demandante la situación planteada se encuentra fuera del límite temporal por haberse extinguido la empresa a la que se encontraba vinculado. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en el escrito signado por el accionante lo impugnó, sin exponer las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decretará la nulidad de todo lo actuado porque no fueron vinculadas todas las entidades que tendrían interés en el resultado de la acción de tutela, de tal modo que se les afectó su derecho de defensa al no permitírseles contradecir los argumentos del demandante.

En efecto, de los artículos 16 y 5° de los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, respectivamente, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el “ trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela.

El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa ”. La necesidad de enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra, y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional.

Ésta, por ejemplo, ha establecido: “ Una vez formulada la petición de tutela debe iniciarse el procedimiento correspondiente y el juez debe buscar –con miras a la garantía del debido proceso— que se notifique, acerca de la acción instaurada, a aquél contra quien ella se endereza. Así lo ha dispuesto el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 16 ”.

Y ha agregado que: “ El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión. En cuanto alude específicamente a la persona sindicada de violar o amenazar derechos fundamentales, debe tener la oportunidad de dar sus razones e inclusive de desvirtuar lo afirmado en su contra.

Reitera la Corte que, cuando se establezca sin lugar a dudas que la sentencia de tutela ha sido proferida por el juez sin hacer el menor esfuerzo por facilitar el acceso del demandado a la actuación procesal para los fines de su defensa, es decir, cuando el fallador ha preferido conformarse con conocer tan solo una de las versiones –la de la parte actora-, sin cuidarse de procurar el conocimiento de lo que tenga que decir aquel contra quien se actúa, hay una clara violación al debido proceso y la consecuencia de ella no puede ser otra que la nulidad de lo que, sobre la base de ese vicio, se ha adelantado procesalmente. ” En el asunto que se examina, si la pretensión del actor iba dirigida a que se le reconociera a su favor el reten social con ocasión a su calidad de prepensionable del ISS y la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, disponiendo que se tomen las medidas necesarias para que se continúe pagando las cotizaciones hasta que adquiera y le sea reconocido el derecho de pensión, correspondía vincular no sólo a las entidades demandadas, si no además, a aquellas que en el transcurso del derrotero de la acción constitucional se advirtiera tenían interés en las decisiones adoptadas, como la Sociedad Fiduciaria del Desarrollo Agropecuario FIDUAGRARIA S. A., organismo encargado de adelantar la disolución y liquidación de la empleadora de DIEGO JOSÉ NARVÁEZ CEPEDA, porque sus intereses podrían resultar afectados.

No se puede pasar por alto que el proceso disolución y liquidación de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, lo efectuó FIDUAGRARIA S. A., entidad encargada de adoptar todas medidas concernientes respecto de todos los temas relacionados con la empresa extinguida, por lo que se requería la vinculación a esta acción de esos terceros, dado el intereses que pueden tener y el derecho de contradicción que les asiste.

Sin embargo, como ello no se hizo, el trámite debe ser invalidado para que el mismo se rehaga con pleno respeto al debido proceso, integrándose el contradictorio como debe ser. Así lo estableció en un caso similar esta Sala: “La queja, entonces, apunta a que la actuación, desde la declaración de contumacia, fue ilegal, porque ha debido ser enterado personalmente del curso del proceso, de donde surge incontrastable que las presuntas irregularidades habrían sido cometidas por todos los funcionarios a cargo de la investigación (Fiscalía y Jueces), pero también por el encargado del centro carcelario que ha debido informar a estos de la situación. “Esos servidores públicos han debido ser vinculados al trámite, lo que no se hizo, circunstancia que, en los términos reseñados, genera la invalidación”.

No hay lugar, pues, a emitir pronunciamiento sobre los reparos del impugnante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

DECRETA R la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en este asunto, desde el auto mediante el cual asumió su conocimiento, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez. En consecuencia, vuelvan las diligencias a la citada Corporación para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-293 del 27 de junio de 1994. � Fallo del 3 de abril de 2008. Tutela 35783. 1 _1247636078.doc