CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48697 MARGARITA VILORIA DE LA HOZ IMPUGNACIÓN PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48697 MARGARITA VILORIA DE LA HOZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 213 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la señora MARGARITA VILORIA DE LA HOZ, respecto del fallo proferido el 18 de mayo de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por cuyo medio amparó los derechos fundamentales de petición y al debido proceso, vulnerados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. LA DEMANDA Sostiene la actora que fue incorporada a la Fiscalía en el cargo de Asistente Judicial I, por venir desempeñándose en el Juzgado 11 de Instrucción Criminal en el cual fue nombrada en período de prueba el 23 de abril de 1992, por haber ganado el examen de concurso y quedar dentro de la lista de elegibles.

Expone que en el año 2002 fue calificada satisfactoriamente para el período 2001-2002 por parte de la Coordinación de la Fiscalía, por lo cual, el paso que debía producirse era su nombramiento en propiedad e incorporarla al régimen de carrera, situación que no sucedió por absoluta negligencia de dicha entidad. El 22 de febrero de 2010, insistió en su nombramiento en propiedad e inscripción en el régimen de carrera, obteniendo como respuesta que no se había decidido de fondo, lo cual denota la inoperancia de la CNAC.

Refiere que nunca inició acción judicial por temor a que la Fiscalía General de la Nación prescindiera del cargo que ella ocupaba, dado su carácter de provisionalidad. Afirma que a través de Resolución número 00904 de 19 de abril de 2010, la Fiscalía General de la Nación decide dar por terminada su relación laboral en provisionalidad y la retira del cargo, por no haber pasado el concurso realizado a través de la convocatoria número 005, el cual no estaba obligada a realizar salvo para ascender, porque siempre entendió que su estabilidad laboral estaba reforzada.

Desvinculación con la cual se vulneran no solo sus derechos fundamentales, sino los de su menor hijo de 16 años de edad, quien padece síndrome de autista y requiere protección especial por parte del Estado, debido a que se trata de una enfermedad que deja en total indefensión a la persona que la padezca sin importar que sea mayor de edad.

Su pretensión la encamina a que se decrete la nulidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente y se ordene a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, que en el término de las 48 horas entre a resolver sus peticiones de nombramiento en propiedad e inscribirla en carrera, ya que es un derecho que adquirió desde el año 1993, ordenándole a la accionada que garantice su estabilidad hasta que logre su pensión. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta el 18 de mayo de 2010, negando la tutela en lo que respecta a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto su actuación estuvo acorde con la Constitución y la Ley, pues al encontrarse la actora nombrada en provisionalidad lo procedente era su retiro para dar paso al nombramiento en propiedad de acuerdo al orden de la lista de elegibles de la persona que concursó y conformó dicho grupo, situación ampliamente debatida y definida por esta Corporación, que en sus fallos ordenó al Fiscal General de la Nación culminar la aplicación del sistema de carrera en la entidad proveyendo los cargos a que se refieren las distintas convocatorias publicadas el 9 de septiembre de 2007, con el registro de elegibles de que trata el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008.

No sucedió lo mismo respecto a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, toda vez que ha mantenido la indefinición de su caso y no le da respuesta al derecho que reclama de ser inscrita en el Registro Único de Inscripción en Carrera -RUIC-, por haber sido incorporada en la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Asistente Judicial I al venir desempeñando el cargo en el Juzgado 11 de Instrucción Criminal, donde fue designada en período de prueba por haber ganado el concurso, mediante Resolución número 14 del 23 de abril de 1992 y haber sido calificada satisfactoriamente en el año 2002 por la Coordinación de la Fiscalía. Por tal razón, concedió el amparo constitucional de los derechos fundamentales de petición y el debido proceso de la demandante, ordenándole a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a resolver de fondo, de manera clara y precisa la solicitud de inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la sentencia de tutela, la demandante lo impugnó, afirmando que si bien comparte los numerales segundo y tercero del fallo, no es menos cierto que de la decisión la Comisión Nacional de Administración de la Carrera depende su estabilidad en el cargo, puesto que si se le hubiera reconocido su derecho, no la habrían desvinculado.

Por ello, solicita se suspenda la Resolución número 0904 de 19 de abril de 2010, emanada del despacho del Fiscal General de la Nación, hasta tanto dicha entidad se pronuncie y resuelva los recursos en la vía gubernativa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. Puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente.

Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política.

La demanda protección constitucional que invoca la demandante, está orientada a que se deje sin efecto la Resolución número 0904 de 19 de abril de 2010, a través de la cual el señor Fiscal General de la Nación la declaró insubsistente del cargo de Asistente Judicial I, que venía desempeñando en tal entidad, acto eminentemente administrativo susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicción competente.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

Resáltese que la demandante cuenta con la posibilidad de incoar, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa dentro del término legal otorgado para el efecto, con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del mencionado acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989 y, así, controvertir en el escenario natural la decisión allí contenida para evitar que el alegado perjuicio de carácter irremediable se consolide, argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en el acto administrativo cuestionado ningún perjuicio irremediable se le causa, pues la situación por ella expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Ahora bien, en relación con los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de petición de la demandante, vulnerados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, se verifica por la Sala que como consecuencia de la orden impuesta en el fallo impugnado, tal entidad procedió a dar respuesta de fondo y congruente con lo solicitado por la señora MARGARITA VILORIA DE LA HOZ, razón por la cual la solicitud de amparo fue superada en términos tales que la pretensión protectora quedó cubierta, desapareciendo entonces la vulneración o amenaza y por tanto, la eventual orden que imparta el funcionario judicial corporativo que efectúa el análisis constitucional del ordenamiento jurídico, carecería de objeto.

Así se desprende del contenido del oficio número 2169 de 25 de mayo de 2010 dirigido a la accionante, en el cual, luego de relacionar los trámites cumplidos y las respuestas recibidas, se le informa que: “… a pesar de usted haber sido nombrada en período de prueba desde el 23 de abril de 1992, dicho período que correspondía a ocho (8) meses en su caso se cumplía hasta el 23 de enero de 1993, de manera que usted no cumple con el presupuesto necesario establecido taxativamente para reconocer derechos de carrera en virtud de incorporación, pues como se dijo anteriormente, la norma no solamente señala que han de ser inscritos en Carrera de la Fiscalía General de la Nación los que se encontraran nombrados en período de prueba al momento de la incorporación a la Entidad sin que se les calificara por omisión de la administración; sino que además se exige haber culminado el período de prueba antes del 21 de mayo de 1992.

“Por lo anteriormente expuesto, no es procedente acceder a la solicitud por usted impetrada para la Inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera –RUC- de la Fiscalía General de la Nación por no reunir los requisitos establecidos por la ley para tal fin.” Siendo ello así, se dará cumplimiento a lo señalado por el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, esto es, declarar la cesación de la actuación por haberse superado los motivos que dieron lugar a su presentación en lo que a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera se refiere, confirmando el fallo impugnado en todo lo demás. Sobre el punto en particular, la Corte Constitucional, ha sostenido: “… la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo.

Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar la cesación de la actuación de la acción de tutela presentada por MARGARITA VILORIA DE LA HOZ contra la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por haberse superado los motivos que dieron lugar a su presentación. 2.

Confirmar la sentencia impugnada, en todo lo demás. 3. Notificar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. � Ver folios 95,96. � Sentencia T – 201 de 2004.