CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48671 JHON JAIRO HURTADO ARANGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48671 JHON JAIRO HURTADO ARANGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 217 Bogotá, D.C., julio ocho (8) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Juez Primero Penal Municipal de Bogotá, en contra de la decisión adoptada el 24 de mayo de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso del ciudadano JHON JAIRO HURTADO ARANGO, en actuación que se reclama frente al despacho judicial recurrente y el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según se desprende de las diligencias y para lo que interesa a la presente actuación, el Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá emitió fallo el 30 de abril de 2009 a través del cual condenó a JHON JAIRO HURTADO ARANGO a la pena de 32 meses de prisión, tras hallarlo responsable del delito de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa, a la vez que se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y dispuso la captura del procesado.

Notificadas las partes, ninguna manifestó su voluntad de impugnar la sentencia por lo que cobró firmeza el 14 de mayo de 2009. Aparece igualmente que la captura de HURTADO ARANGO se produjo el 5 de octubre de 2009 habiendo sido puesto a disposición del Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá para la vigilancia de la pena, despacho ante el cual deprecó la redosificación de la pena en aplicación del artículo 269 del C.P., habida cuenta que el fallador omitió su reconocimiento no empece aparece acreditado que indemnizó los daños y perjuicios.

El anterior pedimento fue despacho en forma desfavorable en auto del 24 de marzo de 2010, aduciendo el juzgado ejecutor que de acceder a ello implicaría modificar la sentencia ya ejecutoriada con lo que desbordaría la competencia que por ley le ha sido asignada. En tales condiciones, JHON JAIRO HURTADO ARANGO promueve directamente demanda de tutela contra los Juzgados Primero Municipal de Bogotá y 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, tras considerar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, principio de favorabilidad y libertad.

Como sustento de la demanda refiere el libelista, la sanción emitida en su contra es violatoria de sus garantías fundamentales por cuanto el fallador omitió aplicar la disminución punitiva que por reparación contempla el artículo 269 del Código Penal, a la cual tiene derecho porque en el trámite del proceso y antes de proferirse sentencia de primera instancia se indemnizaron los perjuicios ocasionados con la conducta punible.

Precisa entonces, aunque acudió al Juzgado ejecutor en orden a obtener la redosificación punitiva no obtuvo respuesta favorable, por lo que no le queda mecanismo diferente que la acción de tutela para obtener el restablecimiento de las garantías vulneradas. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá se opone a las pretensiones de la demanda señalando para el efecto que aunque resulta cierto que al momento de emitir el fallo condenatorio no se hizo pronunciamiento alguno respecto a la rebaja contenida en el artículo 269 del C.P., no así puede desconocerse que el procesado no tenía derecho a dicho beneficio al no reunirse a cabalidad los requisitos sustanciales que señala la norma, habida cuenta que si bien indemnizó a la víctima, no restituyó el objeto material del delito.

A su turno, el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá retoma los argumentos expuestos al momento de negar la redosificación punitiva deprecada por el actor, a la vez que reitera, la función de estudiar los parámetros y fundamentos para individualizar la pena es del resorte exclusivo del juzgado fallador, razón por la cual solicita se desestimen las pretensiones frente a ese despacho.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal A-quo concedió el amparo deprecado tras advertir que el Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá incurrió en una causal genérica de procedibilidad de la acción por defecto procedimental dado que ningún estudio le mereció para efectos de dosificar la pena el hecho que se tratara de un delito contra el patrimonio económico en el grado de tentativa, en el que el procesado canceló la suma que la misma denunciante fijó como perjuicios, aspecto frente al cual se dijo por parte del accionado en el curso del presente trámite que al actor no le asiste derecho a la rebaja porque no cumplió con la obligación de restituir el objeto material o su valor, argumento que resulta equivocado en los términos que lo ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia al advertir que si el bien es recuperado por las autoridades -como aconteció en éste caso-, la rebaja opera, todo lo cual permite advertir que con la actuación del accionado se le ocasiona un perjuicio irremediable al actor en la medida que se le ordena a cumplir con una pena superior a la que corresponde legalmente.

Asimismo precisó, aunque en el presente asunto no se utilizaron los mecanismos de defensa al no haberse interpuesto recurso de apelación contra el fallo, dicho actuar no es atribuible al procesado a quien no le está dado conocer las normas o reglas sobre el particular recayendo tal responsabilidad en su defensa técnica, la que fue ejercida por un abogado de oficio que no cumplió a cabalidad con su labor, pues a pesar de habérsele citado para que procediera a la notificación de la sentencia, no lo hizo, de ahí que no se percatara del yerro que perjudicaba a su patrocinado.

Así, en aras de no acudir a la sanción extrema de la nulidad para dar cumplimiento al amparo, ordenó al Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá que un término perentorio emita un auto interlocutorio adicionando la sentencia, a través del cual redosifique la sanción que le fuera impuesta al actor, con acatamiento al debido proceso y la legalidad de la pena.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el Juez Primero Penal Municipal de Bogotá impugnó la decisión del A quo y al sustentar el recurso refirió, que la falencia de no haber interpuesto los recursos que procedían contra el fallo reprobado no puede ser atribuida a ese despacho, máxime que el derecho a la defensa técnica hace referencia a la opción que se ofrece al procesado de escoger y designar a su defensor, luego, no puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso alguno constituya trasgresión de derechos que habiendo tenido la oportunidad, no hizo valer.

Adicionalmente destaca, la demanda de tutela fue presentada siete meses después de producirse la captura del actor, lapso de tiempo prolongado, sin que el peticionario exprese motivo alguno que justifique la mora en activar la acción constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, es claro que el funcionario recurrente se muestra inconforme con el amparo concedido por el Tribunal, a través del cual se precisó que si bien no se hizo uso del recurso de apelación frente al fallo reprobado, dicha omisión no puede atribuírsele al actor para negarle por ésta vía el único medio de defensa que le asiste en este momento para conjurar el perjuicio irremediable que se le causa a sus derechos fundamentales, al someterlo a cumplir con una pena superior a la que le corresponde legalmente.

Así, en orden a resolver la impugnación propuesta pronto se advierte que en efecto, el accionante tuvo a su favor como medio judicial de defensa de sus intereses la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el fallo de primer grado en orden a conseguir que se modificara la pena impuesta, circunstancia que supondría ab initio la improcedencia de este instrumento de carácter residual.

Sin embargo, es importante resaltar que, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera ostensible en la actualidad se encuentra vulnerado el derecho fundamental al debido proceso como así lo estableciera el Tribunal A quo, resulta imperativo precisar que la carencia de una adecuada defensa técnica constituyó factor determinante para determinar que se dan los presupuestos de excepcionalidad de la acción. Igualmente, descartando la simple nominación del derecho a la defensa, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que “ ciertamente no es el sentido en que debe entenderse regulado el derecho a la defensa técnica; su verdadero significado halla eco en la materialización de su ejercicio, traducido en el desempeño cierto y regular de la función de asistencia calificada que debe cumplir el abogado encargado de oficiarla ”, lo que comprende, “ desde luego, todo aquel conjunto de gestiones enmarcadas en una estrategia deontológicamente establecida, tendientes a oponerse a las consecuencias desfavorables para la persona del defendido ”.

De ahí que, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto se tiene que si bien, el accionante contaba con un abogado de oficio que lo representaba en la actuación penal, ninguna gestión desplegó dicho profesional de las leyes en orden a promover un pronunciamiento por parte del fallador en cuanto a la rebaja de pena que ahora se reclama, omisión que tampoco logró subsanarse por vía del recurso de apelación que procedía contra la sentencia de instancia cuyo contenido no fue conocido por el letrado habida cuenta que no acudió al llamado que le remitió el juzgado para surtir su notificación. Adicional a lo anterior se observa que el demandante no pretende derruir los efectos del fallo de condena proferido en su contra, sino que frente al grave quebranto de sus derechos fundamentales, con implicaciones en su libertad, demanda que se establezca y dosifique la pena tomando en consideración la disminución punitiva específica contenida en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, en virtud de la indemnización de los perjuicios que realizó frente a la víctima antes del proferimiento del fallo de primera instancia Con el fin de adoptar la decisión que en el plano constitucional resulta procedente, obligada se impone la cita de la disposición en comento, la cual establece: “Art. 269.

Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.” Sobre el particular, esta Corporación precisó a través de sentencia del pasado 22 de junio, reiterando criterios fijados en un precedente del 13 de febrero de 2003, lo siguiente: “1.

Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. Por lo tanto, no incide en el término de prescripción de la acción penal ni en la determinación de la cantidad máxima de pena que hace procedente el recurso de casación. 2. La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley. 3.

Si el objeto material del delito desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, la exigencia legal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado. 4. Si no se logra el apoderamiento del objeto material –como ocurre en la tentativa- o éste es recuperado por las autoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible. 5.

La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción dadas las particularidades que se deben observar en el proceso de dosificación de la pena. 6. La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente.

Sin embargo, aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito. 7. Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad” (subrayado fuera de texto)”.

En el caso sometido a consideración de la Sala, conforme a lo documentado se tiene que la víctima del ilícito contra el patrimonio económico tasó los perjuicios en la suma de $ 400.000, monto que fue cancelado desde la fase de la instrucción, como así aparece acreditado con título judicial No. 400100000487198, esto es, antes de emitirse el fallo de primer grado.

Aparece entonces que al momento de proferirse la sentencia de primera instancia el juez de conocimiento nada dijo sobre la mentada rebaja, actuación que contraría el sentido y alcance del artículo 269 del C.P., y que ciertamente trasciende sobre las garantías que integran el debido proceso del procesado, pues tratándose de un fenómeno post delictual de carácter meramente objetivo, su aplicación deviene imperiosa siempre que se cumpla con la carga señalada en la norma y en los términos que viene de precisarse.

Precisado lo anterior, dado que el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, ordena reducir la pena de la mitad a las tres cuartas partes, si concurren la restitución del objeto material del ilícito, -aún en las modalidades subrayadas en esta sentencia- y se indemnizan los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, como ocurrió en el presente asunto, resulta razonable concluir que a favor del accionante ha debido tenerse en cuenta la rebaja de pena establecida en la norma en mención, desde luego, dentro de los límites allí señalados, que constituyen el marco de referencia para el ejercicio de la discrecionalidad del juez.

Así las cosas, es claro que con el actuar del Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá se ha quebrantado el debido proceso en cabeza del accionante JHON JAIRO HURTADO ARANGO, por lo que es imprescindible brindar la protección indispensable a efecto de que sus garantías sean restablecidas en tanto que, frente a la actuación reprobada la actuación no ofrece alternativa alguna para cuestionar su validez.

Así lo entendió el Tribunal a quo en su condición de juez constitucional, y en esa medida concedió el amparo impartiendo las órdenes del caso. Finalmente ha de precisarse que contrario a lo afirmado por el despacho judicial recurrente, no puede aducirse el desconocimiento al presupuesto de inmediatez porque ciertamente el actor luego de ser capturado en octubre de 2009 acudió ante el juez ejecutor de la pena en orden a obtener la redosificación punitiva, pretensión que fue desestimada mediante providencia del 24 de marzo de 2010, de modo que ha transcurrido un lapso de tiempo razonable desde la última actuación que se considera reprobada.

De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Casación 19651 del 17 de junio de 2004. � Radicación 24817 � Radicación 15613 2