CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 48656 JORGE LUIS ARÉVALO VIANA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 48656 JORGE LUIS ARÉVALO VIANA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 201 Bogotá D. C., junio veinticuatro (24) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano JORGE LUIS ARÉVALO VIANA contra el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle) y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, en actuación que se hace extensiva a la Fiscalía 24 Seccional de Roldanillo, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Por hechos acaecidos el 2 de junio de 1999, se inició la correspondiente investigación penal por parte de la Fiscalía 24 Seccional de Roldanillo por el delito de homicidio, autoridad que mediante resolución del 5 de agosto de 1999 ordenó la vinculación formal a través de indagatoria de JORGE LUIS ARÉVALO VIANA –de quien se supo residía en la carreara 13 No. 13-49 del Dovio-, librando para el efecto orden de captura en su contra sin resultados positivos, por lo que se le declaró persona ausente el 20 de mayo de 2003 y se designó una defensora de oficio.

Se resolvió situación jurídica el 19 de diciembre de 2003, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que se canceló la orden de captura. Agotada la etapa instructiva se profirió resolución de acusación el 28 de agosto de 2006 por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas, al tiempo que se negó la concesión de la libertad provisional por lo que se dispuso reactivar la orden de captura en contra de ARÉVALO VIANA.

En firme el pliego de cargos, las diligencias fueron enviadas ante el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo para la etapa del juicio, despacho ante el cual se allegó el 5 de febrero de 2007 poder otorgado por el procesado JORGE LUIS ARÉVALO VIANA al abogado ÁLVARO ENRIQUE MILLÁN GRAJALES, quien posteriormente sustituyera el mandato a la doctora LUCY MERLÍN NÚÑEZ LEDESMA.

El debate público culminó el 10 de julio de 2007 y el 7 de septiembre siguiente se adoptó el fallo de instancia declarándosele responsable al procesado por los delitos materia de acusación, imponiéndosele pena de 19 años de prisión sin la concesión de subrogados penales. La anterior decisión fue impugnada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, Colegiatura que se pronunció a través de sentencia del 4 de diciembre de 2008 en el sentido de confirmarla en aquello que fue objeto de recurso.

El 3 de noviembre de 2009 se produjo la captura de JORGE LUIS ARÉVALO VIANA siendo puesto a disposición del Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior, JORGE LUIS ARÉVALO VIANA acude por conducto de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad que considera vulnerados por las autoridades accionadas, concretamente porque: i) se incurrió en defecto procedimental en el trámite que precedió su vinculación al proceso como persona ausente, pues no empece conocer perfectamente la dirección de su residencia ninguna gestión se desplegó para lograr su ubicación y, ii) se incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y omisión en la práctica de pruebas, irregularidades frente a las cuales no le queda otro medio de defensa judicial eficaz.

Solicita en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de su vinculación al proceso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, el Juez Penal del Circuito de Roldanillo expone un recuento de la actuación procesal surtida ante esa instancia, al tiempo que allega el expediente contenido de las diligencias.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella comprende a una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000- dispone: “Artículo 344. Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada.” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de JORGE LUIS ARÉVALO VIANA al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar la respectiva orden de captura ante las diferentes autoridades competentes para lograr tal comparecencia, procediendo entonces, previo emplazamiento, a la declaratoria de persona ausente y designación de una defensora de oficio. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través de la defensora de oficio que se designó para el trámite del proceso.

En ese sentido, la tesis presentada por el accionante en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal reprobado resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia, pese a lo cual resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace, siendo que, el acontecer procesal indica que en marzo 9 de 2004 se produjo la aprehensión de JORGE LUIS ARÉVALO VIANA en municipio de Bolívar (Valle) en virtud del requerimiento que le figuraba dentro del proceso objeto de la demanda, no obstante lo cual se logró constatar en aquél momento que la orden de captura había sido cancelada por cuanto la Fiscalía inicialmente se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, lo que le permitió al peticionario desde aquella época conocer que en su contra se adelantaba investigación penal, sin que resulte cierto lo manifestado en la demanda en cuanto afirma que en el informe de captura quedó establecido plenamente el lugar de su ubicación cuando lo cierto es que se limitó a indicar que residía en el corregimiento Naranjal, de ahí que los despachos accionados prefiriera tener en cuenta la dirección que inicialmente se obtuvo en las diligencias por resultar mucho más precisa.

A lo anterior agréguese que el 5 de febrero de 2007 se allegó al Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, poder otorgado por el procesado JORGE LUIS ARÉVALO VIANA al abogado ÁLVARO ENRIQUE MILLÁN GRAJALES, luego, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para advertir que en el presente asunto el actor decidió voluntariamente marginarse del proceso que se adelantaba en su contra.

Adicionalmente, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contó con la asistencia de un defensor, bien por la designación oficiosa, ora por el otorgamiento de poder a su abogado de confianza, profesionales de las leyes que obraron conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debió agotador al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el ciudadano JORGE LUIS ARÉVALO VIANA, de manera que la petición de amparo es improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por el ciudadano JORGE LUIS ARÉVALO VIANA, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4.

Al Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, devuélvase la actuación que en calidad de préstamo fue remitida para el estudio constitucional. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 14