CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N°48617 República de Colombia CÉSAR AUGUSTO LEMOS SERNA Corte Suprema de Justicia TUTELA N°48617 República de Colombia CÉSAR AUGUSTO LEMOS SERNA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 201 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir lo pertinente respecto de la impugnación interpuesta por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena en contra del fallo de tutela de 27 de abril de 2010 proferido por el Tribunal Superior de la misma ciudad, que concedió el amparo del derecho de petición en favor de César Augusto Lemos Serna, al considerarlo vulnerado por el despacho judicial impugnante.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El abogado César Augusto Lemos Serna afirma que ÓSCAR LEMOS LÓPEZ y otros promovieron acción de tutela en contra de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. –en adelante Cajanal- para que les devolvieran “los aportes a salud realizados, a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación gracia” con fundamento en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

El trámite de la citada demanda correspondió al Juzgado 5º Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena y con fallo de 3 de diciembre de 2007 concedió el amparo. En consecuencia, ordenó al Director de la entidad demandada que “ en el término improrrogable de cinco (5) días, contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda a dictar los Actos Administrativos, haciendo el reintegro de todos los valores descontados a los accionantes por concepto de Salud que afectan la Pensión Gracia, desde que adquirieron su status jurídico, liquidación ésta que debe hacerse en forma INDEXADA, junto con su respectiva retroactividad, reajustes e indexación a que pueda haber lugar y que efectivamente tienen derecho ”.

Agrega que ante el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, el 28 de octubre de 2009 actuando en representación del señor ÓSCAR LEMOS LÓPEZ promovió incidente por desacato, pero como no obtuvo respuesta, el 12 de enero de 2010 solicitó al Juzgado informarle cuál era el estado actual del trámite incidental, fue así como el 8 de febrero siguiente, se limitó a comunicarle que con auto del 28 de enero anterior se abstuvo de dar apertura formal al incidente.

Para el actor, el despacho judicial no suministró una respuesta adecuada “al derecho de petición” porque no comunicó el sustento de la anterior determinación y Cajanal tampoco ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, por cuanto el señor ÓSCAR LEMOS LÓPEZ no ha recibido la devolución de los aportes efectuados en salud desde cuando se le reconoció la pensión gracia. Por lo anterior, solicita amparar el derecho de petición y ordenar al Juzgado que atienda en debida forma la solicitud de incidente de desacato.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. En principio conoció de la demanda de amparo el Tribunal Superior de Florencia y con auto de 17 de marzo de 2010 la remitió por competencia al Tribunal Superior de Cartagena, donde se asumió el conocimiento, notificando la iniciación del trámite al Juzgado accionado y a Cajanal, en liquidación, como tercero con interés. 2.

El Juzgado 5º Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena informó que con auto de 6 de noviembre de 2009 requirió a Cajanal, en liquidación para que explicara los motivos por los cuales no había dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 3 de diciembre de 2007 y con oficio de 2 de diciembre de 2009 la apoderada general de la citada entidad comunicó que “cualquier pensionado está obligado a realizar aportes al Sistema General de Salud por un valor equivalente al 12% del valor de su mesada y que dicho descuento debe realizarlo la entidad pagadora de la pensión y cuando el cotizante sea beneficiario de un régimen de excepción, este aporte adicional se debe girar al FOSYGA.

Por lo anterior, no hay lugar a la devolución de cotizaciones solicitada por usted, por cuanto la orden de descuento está prevista en la normatividad que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Con base en dicha información, el 28 de enero de 2010 se abstuvo de abrir incidente por desacato y, con auto del 12 de abril siguiente, declaró improcedentes los recursos de reposición y apelación presentados en contra de esa determinación, motivo por el cual no es cierta la afirmación del accionante en cuanto a que no ha suministrado respuesta a la solicitud incidental.

Por ello, pide negar la solicitud de amparo constitucional. 3. La apoderada general de Cajanal, en liquidación, indicó que todos los pensionados sin distinción alguna están obligados a realizar aportes al Sistema General de Salud por un valor equivalente al 12% del valor de su mesada y cuando el beneficiario de la pensión está amparado por un régimen de excepción, dicho aporte se debe girar al Fosyga, motivo por el cual no hay lugar a la devolución de cotizaciones.

Además, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para el reconocimiento y pago de sumas dinerarias. 4. El Tribunal Superior de Cartagena concedió el amparo del derecho de petición a favor del actor. En consecuencia, ordenó al Juzgado 5º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad que “en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguiente (sic) a la comunicación de esta decisión, de respuesta al accionante de la solicitud fechada 12 de enero de 2010 ” La decisión la sustentó señalando que la respuesta suministrada a la solicitud presentada por el demandante fue enviada a una dirección diferente de la registrada en la ciudad de Florencia. 5.

El Juzgado accionado en desacuerdo con lo decidido en la primera instancia, solicita declarar la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio, por cuanto es necesaria la vinculación de la Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales de Cartagena. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, si no se observara que el abogado César Augusto Lemos Serna presentó la solicitud de amparo sin adjuntar poder conferido por ÓSCAR LEMOS LÓPEZ ni acreditar la calidad de agente oficioso, por ser este último el titular del derecho constitucional cuya protección se invoca.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política resulta viable que la acción de tutela sea interpuesta a nombre de otro. A su vez, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 señala que ésta “ podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales quien actuará por sí misma o a través de representante ”.

También prevé dicha norma que “ se pueden agenciar derechos ajenos ” cuando su titular “ no esté en condiciones de promover su propia defensa ”. Por tanto, como en otras oportunidades lo ha considerado la Sala, para que una persona diversa al titular de los derechos fundamentales que se estiman conculcados se encuentre legitimada para interponer esta acción se requiere que esté debidamente habilitada por la ley, como cuando el padre representa los intereses de sus hijos menores; o que le haya sido otorgado poder para ello, siempre que ostente la calidad de abogado inscrito; o bien, que actúe como agente oficioso, caso en el cual le corresponde expresar y, acreditar sumariamente, las razones que motivan la imposibilidad del interesado para proveer la defensa de sus derechos fundamentales.

El profesional del derecho carece de mandato especial para interponer la solicitud de amparo constitucional en representación del señor ÓSCAR LEMOS LÓPEZ y tampoco acreditó actuar en calidad de agente oficioso, razones suficientes para concluir que no estaba legitimado para actuar en este asunto. Para la Sala, entonces, el rechazo de la solicitud de amparo por falta de legitimación del abogado César Augusto Lemos Serna es la decisión que se debe proferir, habida cuenta que actúa en representación de una persona sin estar legalmente habilitado para ello, previo a la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en este procedimiento por el Tribunal Superior de Cartagena, a partir del auto por medio del cual avocó el trámite de esta acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia., RESUELVE 1. DECLARAR la NULIDAD de lo actuado en el presente asunto a partir del auto del 13 de abril de 2010, por medio del cual se asumió su conocimiento, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

RECHAZAR la acción de tutela interpuesta por el abogado César Augusto Lemos Serna, por falta de legitimidad para actuar en sede del recurso de amparo. 3. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. DESANÓTESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � La entidad de previsión demandada en la actualidad se encuentra en liquidación. � Cfr. folio 1 y siguientes del cuaderno de la actuación de primera instancia. 8 9