CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 48607 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 48607 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 213 Bogotá. D.C., seis de julio de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por CAMPO NOLBEIRO CAICEDO PARRA, en contra del fallo proferido el 13 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales de petición y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El accionante ocupó el puesto 1797 en el concurso de méritos -convocatoria 001 de 2007- llevado a cabo por la Comisión Nacional de Administración de Carrera para la provisión de 744 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales. 2. Se quejó el demandante de que: i) su hoja vida no fue debidamente valorada; ii) la Comisión Nacional de Administración de Carrera no se ha pronunciado sobre su petición formulada el 11 de febrero de 2010 a fin de mejorar su posición en la lista de elegibles con base en la Ley 403 de 1977 -la cual consagró beneficios para los sufragantes; y iii) la misma entidad desconoció el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, por cuanto denegó el 25 de marzo de 2010 su solicitud radicada el 22 de febrero del mismo año, a fin de obtener la actualización de su hoja de vida y mejorar su posición en el registro de elegibles.

Agregó el accionante que, debido a que la Comisión Nacional de Administración de Carrera no se ha pronunciado respecto de su petición formulada el 11 de febrero de 2010, operó el silencio administrativo positivo. Por lo anterior solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales “ conculcados ”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho fundamental de petición del accionante, por cuanto si bien la Comisión Nacional de Carrera remitió copia del oficio por el cual resolvió la solicitud formulada por aquel el 11 de febrero de 2010, no demostró haberlo notificado de la decisión. De otra parte, en relación con la solicitud del accionante dirigida a que sea revisada y corregida la puntuación asignada a su hoja de vida, consideró que el procedimiento administrativo por el cual se adelantó el concurso, está compuesto de etapas preclusivas y secuenciales de inscripción, admisión, reclamación, análisis de hoja de vida, listado de elegibles, recurso de reposición y listado definitivo de elegibles, último de los cuales fue publicado mediante acuerdo del 24 de septiembre de 2008.

Por consiguiente “(…) resulta claro que el accionante pretende que la parte accionada pondere nuevamente y corrija la calificación dada a su hoja de vida, con lo cual intenta que el concurso de méritos se retrotraiga en lo que a él concierne hasta una etapa que, según lo expuesto, ya fue superada y precluída, hecho que queda confirmado porque a través de la resolución 2426 de 26 de diciembre de 2008, la entidad accionada decidió el recurso de reposición que el quejoso interpuso contra el acuerdo 002 de 2008 mediante el cual se configuró el listado de elegibles, -que no se confunda con el Registro Definitivo de Elegibles- en desarrollo de las convocatorias 001 a 006 de 2007, por tanto esa resolución puso fin a la respectiva vía gubernativa y culminó la fase de análisis de hoja de vida en relación con el interesado el 26 de diciembre de 2008, esto es, hace más de un año, cuatro meses y quince días.

“Bajo este entendido la demanda no fue promovida por el demandante de manera ajustada al principio de la inmediatez (…)”. Finalmente aclaró que el asunto puesto a consideración por el demandante no opera el silencio administrativo positivo y cualquier inconformidad con las decisiones cuestionadas, debe debatirla mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión, con el argumento de que su cuestionamiento fue dirigido en contra de la decisión de la Comisión Nacional de Administración de Carrera en cuanto no aplicó el artículo 24 del acuerdo 006 de 2006, el cual es claro en señalar que “ en los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante”, y por ello debió resolver de fondo sus solicitudes encaminadas a mejorar su puntuación y ubicación en el Registro.

De otra parte, aceptó el impugnante que en el presente asunto en relación con sus peticiones no opera el silencio administrativo positivo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva de los artículos 1º del Decreto 1382 del 2000 en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. Para resolver el asunto relacionado con la valoración de la hoja de vida del accionante, la Sala debe precisar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo expuesto, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo, según el caso, se pronuncie definitivamente al respecto.

Así, mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales se garantiza la salvaguarda de los mismos, mientras los demás asuntos litigiosos y derechos de carácter legal son debatidos en la jurisdicción respectiva, la cual, como todo procedimiento, tiene los recursos y etapas que para cada caso determina la Ley. Sin embargo, de cualquier forma hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que esta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas y oportunas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 2.

De esta forma aplicando lo anterior, la Sala advierte que en este momento la presente acción es improcedente, por cuanto CAICEDO PARRA para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, último de los cuales data del 26 de diciembre de 2008, contó en el ordenamiento jurídico tanto con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo - especializada para resolver el asunto sub exámine y provista de órganos competentes para preservar el orden constitucional-, como con la acción de tutela, -a manera de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable-, siempre que la misma hubiese sido promovida de forma inmediata, antes que venciera el término de caducidad de la primera. 3.

De otra parte, si bien en algunos casos excepcionalísimos la Corte Constitucional, ha aceptado, no obstante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela como medio principal y definitivo de defensa de los derechos fundamentales, ello ha sido, precisamente, cuando la resolución del asunto demanda una respuesta inmediata del orden jurídico, situación que en el presente caso no concurre, pues el accionante, además de que no ejerció el medio ordinario, no promovió la acción constitucional de forma oportuna, antes de que quedara consolidada la lista de elegibles, se proveyeran los cargos del concurso y caducara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La incuria de CAICEDO PARRA para promover la acción de tutela de forma inmediata, es decir, dentro de un término razonable y oportuno, la tornó improcedente, pues la intervención tardía del juez de tutela en esta fase del procedimiento administrativo del concurso de méritos, afectaría desproporcionadamente la seguridad jurídica y el debido proceso de los demás concursantes que actualmente tienen consolidado un lugar en la lista de elegibles, e incluso se encuentran nombrados en periodo de prueba. 4.

Ahora bien, para resolver la censura promovida por la presunta renuencia de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de actualizar la puntuación del accionante, la Sala debe precisar que la estructura institucional del régimen de carrera se encuentra prevista en la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 67 de la mencionada normativa establece que la provisión de los cargos “ se efectuará en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles” y el 66 señala que “con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de Elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años ”. –Resaltado fuera de texto.

En el presente caso, se tiene que el peticionario concursó para Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales. Así mismo, la Fiscalía, a partir de la publicación del Registro de Elegibles está en el deber legal y constitucional de culminar la aplicación del sistema de carrera llevando a cabo los nombramientos en periodo de prueba de los cargos a proveer por los cuales la Comisión Nacional de Carrera convocó a concurso público.

Por consiguiente, al margen de la inconstitucionalidad de la disposición invocada por el accionante para solicitar la reclasificación en el Registro de Elegibles, en tanto la facultad reglamentaria por la cual aquella fue expedida fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 788 de 2008; es razonable la respuesta de la Comisión Nacional de Carrera emitida el 25 de marzo de 2010 en el sentido de abstenerse de modificar la lista hasta tanto no culminara de efectuar los nombramientos en periodo de prueba de quienes adquirieron el derecho a ello como resultado de haber clasificado después de cursar todas las etapas del concurso en igualdad de condiciones en relación con los demás participantes, pues precisamente la mora para llevar a cabo las designaciones de los elegibles en los cargos para los cuales ellos concursaron, ha sido objeto de reproche constitucional, y provocó reiterados pronunciamientos de la Sala del siguiente tenor: “…no existe ningún obstáculo que impida las designaciones de las personas que concursaron y que están en el Registro de Elegibles para ser designadas, toda vez que los 2 años a que hace referencia el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, es el término de vigencia de la lista y no el tiempo que, frente a un cargo disponible, se puede tomar la Fiscalía en proveerlo, pues mientras el cargo se encuentre ocupado en provisionalidad o en encargo, la entidad está en el deber constitucional de designar en el mismo –en periodo de prueba- a algún integrante del Registro de Elegibles en forma oportuna y diligente respetando el orden establecido.

Es decir, si bien el derecho de las personas seleccionadas -que integran la lista de elegibles- a ser designados en cargos de carrera, depende tanto del puesto ocupado en el concurso como de las plazas disponibles, ello no implica que la Fiscalía tenga la potestad de retardar las respectivas designaciones ante la existencia de cargos a proveer o vacantes, pues la mora en este trámite quebranta tanto el debido proceso orientado en estos asuntos por los principios de la función administrativa –entre ellos celeridad y eficacia-, y la confianza legítima en las instituciones de quienes se someten al concurso de méritos agotando todos los pasos y superando las pruebas.

Por tanto cuando, no obstante conformar el registro de elegibles, a sus integrantes se les coloca injustificadamente en una situación de incertidumbre e indefinición de su situación laboral, deben ser amparados, máxime cuando, precisamente, el acceso a los cargos mediante concurso de méritos ‘cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral.

Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado por la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial’.” –Sentencia C- 279 de 2007- “Adicionalmente en la providencia precitada la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 70 de la ley 938 de 2004, señaló que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la entidad deberá haber culminado el sistema de carrera.

Expresamente consideró esa Corporación: “… ‘a la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública.

Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio’.

“Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes”. -Resaltado fuera de texto-”. 5.

Como se puede observar la tardanza de la Fiscalía para llevar a cabo esas designaciones no puede ir en detrimento de las personas que legítimamente integraron la lista y ocuparon un puesto en la misma, pues desde el 2008 tienen derecho a ser nombrados en el orden establecido, y hasta tanto no se consolide esa prerrogativa, la lista no debe ser modificada, como acertadamente fue informado el actor el 25 de marzo de 2010 por la Comisión, fecha en la cual ciertamente, no se había satisfecho integralmente con ese mandato.

Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Actualización del Registro de Elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante.

Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional Administrativa y Financiera. � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Código Contencioso Administrativo.

Artículo 136. Caducidad de las acciones. 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. � Artículo 66 de la Ley 938 de 2004.

Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. –resaltado fuera de texto- � ART. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. –Resaltado fuera de texto- � Sentencia de la Corte Constitucional C- 279 del 18 de abril de 2007 1 17