CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48593 República de Colombia JUAN CARLOS ROSALES VIANA Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 48593 República de Colombia JUAN CARLOS ROSALES VIANA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 209 Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil diez (2010) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación en contra del fallo de tutela proferido el 10 de mayo de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia a favor del accionante JUAN CARLOS ROSALES VIANA, al considerarlos vulnerados por la entidad en mención.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor JUAN CARLOS ROSALES VIANA afirma que superó las fases del concurso para acceder a los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y ante Tribunal Superior de Distrito, fue así como la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, modificado por el Acuerdo 032 de 30 de diciembre de 2009 conformó el registro de elegibles, ocupando el puesto “864” para proveer el cargo de Fiscal Seccional y el 767 para Fiscal ante Tribunal Superior, estimando que para el primer cargo tiene posibilidad de ser nombrado porque en la entidad existen 1600 vacantes.

Luego, en respuesta a una solicitud, la Oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación le indicó que debía estar pendiente para otros concursos porque en el actual no tenía posibilidad de ser nombrado, en atención al número de plazas convocadas. Agrega que a la fecha han transcurrido más de diecisiete meses desde cuando fue conformado el registro de elegibles y la mencionada entidad no ha agotado los “nombramientos en la totalidad del número de cargos de la convocatoria”.

Además, el artículo 66 de la Ley 938 de 2004 consagra que la lista de elegibles se conforma para la provisión de las vacantes que se presenten durante su vigencia, entendiendo, de esa manera, que efectuados los nombramientos de las 732 plazas convocadas a concurso para Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, deberá continuar con las designaciones en periodo de prueba hasta completar las 1600 vacantes existentes en la entidad.

Por lo expuesto, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a las entidades demandadas que procedan a: i) verificar la reclasificación del registro de elegibles, ii) efectuar los nombramientos respecto de “ todos los cargos y no solo (sic) los convocados a concurso ” y iii) nombrarlo en periodo de prueba como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito por haber ocupado el puesto “ 864” del total de las 1600 vacantes.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 27 abril de 2010, el Tribunal Superior de Villavicencio avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación señaló que el actor en la actualidad se encuentra por fuera del rango de elegibles debido a que en las convocatorias 002 y 004 de 2007 se señaló expresamente, en su orden, que se convocaban a concurso a nivel nacional 732 y 52 cargos para Fiscales Seccionales y Delegados ante Tribunal Superior de lo cual tuvo conocimiento oportunamente el concursante.

Por ello, si eventualmente las personas nombradas no aceptan la designación se seguirán efectuando en orden de méritos. Agrega que acceder a “ las pretensiones de la presente acción es un absurdo sin ningún fundamento”, por cuanto el actor pretende modificar las reglas del concurso establecidas en las respectivas convocatorias que “ son ley del proceso de selección”, a pesar de haberlas conocido desde el momento de la inscripción al concurso.

Precisa que en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia en el fallo de tutela de 4 de febrero de 2010, aclarado con auto del 17 de febrero siguiente, la entidad que representa procedió a nombrar en periodo de prueba a todos los aspirantes que superaron el proceso de selección de acuerdo con las plazas convocadas. Además, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al atender la consulta efectuada por el Fiscal General de la Nación sobre el carácter vinculante de las convocatorias 001 a 006 de 2007 para proveer 4.697 cargos, conceptuó que éstas son reglas del concurso con carácter vinculante para la convocante y los aspirantes.

En relación con el número de cargos a proveer por parte de la entidad, señaló que para la época de expedición de las convocatorias de 2007 se tenía previsto un desmonte gradual de cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, hasta dejarla con la vigente para el año 2005. Luego, se expidió el Decreto 122 de 2008 conforme al cual se crearon varios cargos que no fueron sometidos a concurso porque las convocatorias fueron publicadas con anterioridad y de acuerdo con el artículo 7º del Acuerdo 001 de 2006 las bases y reglas de las convocatorias no pueden ser modificadas.

Concluye que de acceder a lo solicitado por el accionante se generaría inseguridad jurídica para quienes participaron en el proceso de selección y ya se encuentran nombrados en periodo de prueba o en propiedad, en desarrollo del mismo. 3. La Secretaría de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, indicó que en cumplimiento del fallo de 17 febrero de 2010 emitido por una Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, procedió a efectuar los nombramientos en periodo de prueba de los cargos convocados a concurso y, en la actualidad, son ocupados en provisionalidad 48 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal y 393 para Fiscal Seccional. 4.

El Tribunal Superior de Villavicencio concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y “acceso a la administración de justicia ” a favor del actor. En consecuencia, ordenó al Fiscal General de la Nación que “dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión se le designe en provisionalidad en un cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, cuya provisionalidad ostente un funcionario que no haya concursado o aprobado el concurso de méritos ” La anterior decisión la sustentó señalando que a pesar de haberse proveído la totalidad de los cargos convocados a concurso para Fiscal Seccional, la lista de elegibles vigente debe utilizarse para proveer las vacantes existentes en cargos de esa categoría, “siempre y cuando estén dentro de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación ”. 5.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación impugna el fallo sin exponer las razones del disenso. También pone de presente la imposibilidad de dar cumplimiento a lo ordenado en dicha decisión en el término allí indicado, con fundamento en el oficio No. 04435 de 18 de mayo de 2010 -cuya copia aporta- mediante el cual la Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación le comunicó a la Jefatura de la Oficina Jurídica de la misma entidad que la orden impartida en la sentencia proferida en este diligenciamiento “es imposible de cumplir dentro del término” porque de acuerdo con el registro de elegibles el actor ocupa el puesto 865 para aspirar al cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito y en la actualidad se han efectuado todos los nombramientos para la provisión de empleos de esa categoría convocados a concurso.

También le indicó que a la fecha se han revocado 113 nombramientos en periodo de prueba para Fiscal Seccional como consecuencia de la no aceptación del cargo o por no posesionarse el aspirante “en los términos establecidos”, motivo por el cual se “han efectuado 56 nombramientos en periodo de prueba con ciudadanos que, a pesar de estar por fuera de rango del número de cargos ofertados mediante la convocatoria No. 002-2007, debido a la movilidad del registro, han adquirido su derecho a ser nombrados”.

Por último, le hizo saber en la aludida comunicación que para Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales de Circuito, se han nombrado 800 personas del registro de elegibles y es imposible en 48 horas nombrar a 65 “más aún, teniendo en cuenta que de los nombramientos revocados (es decir 113), se está en la obligación de nombrar hasta el puesto 857 del registro de elegibles, y el actor se encuentra en el puesto 865”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. El señor JUAN CARLOS ROSALES VIANA pretende a través del mecanismo de amparo constitucional, ordenar al Fiscal General de la Nación que lo nombre en periodo de prueba en el cargo de Fiscal Seccional, a pesar de que solamente fueron convocados a concurso 732 empleos de esa especialidad a nivel nacional y ocupó el puesto “864 ” del registro de elegibles.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 –Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación- y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, la Comisión Nacional Administrativa de la Carrera de la citada entidad por medio de las convocatorias Nos. 002 y 004 de 2007 citó a concurso público para proveer 732 cargos de Fiscales Delegados ante Jueces Penales del Circuito y 52 ante el Tribunal Superior de Distrito a nivel nacional, publicadas y consultables por el público en general y los concursantes desde el 9 septiembre de 2007, en las páginas de internet www.fiscalia.gov.co y www.proyectofgn2007.unal.edu.co.

El actor cuestiona la decisión administrativa contenida en las convocatorias Nos. 002 y 004 de 2007 por medio de las cuales se ofertaron a concurso de méritos los 732 y 52 empleos de Fiscal Seccional y Delegado ante Tribunal Superior, se fijaron los requisitos para los aspirantes, así como las fases del proceso de selección; sin embargo, cualquier reparo a las mismas deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Admitir en sede de tutela la pretensión del demandante, encaminada a ordenar su nombramiento en un cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito, por estimar que tiene opción pero que no fue ofertado a concurso, daría lugar a modificar la Convocatoria No. 002 de 2007 e, incluso, a desconocer las reglas contenidas en ella y a las cuales se sometieron todos los aspirantes -incluido el actor-, quienes desde un comienzo tenían conocimiento de los 732 empleos convocados, máxime cuando la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, desde la publicación de la citada convocatoria, invitó a la Veeduría Ciudadana a participar en el proceso de selección, al tenor de lo previsto en el artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004.

Si la finalidad del concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera, es dar prelación a los aspirantes que obtienen mayor puntaje, no es lógico que en aquellos casos en los cuales el registro de elegibles es superior al número de empleos convocados, deba nombrarse forzosamente a todos los integrantes del mismo, por orden del juez constitucional por cuanto implicaría variar el reglamento establecido en la convocatoria, luego de agotado todo el proceso de selección. Por ello, el máximo Tribunal Constitucional acerca de los nombramientos en orden de mérito, ha puntualizado: “Fue tan estricta la Constitución de 1991 al respecto que en el mismo artículo 125 ya citado se reafirmó el principio sentado en el inciso primero, aclarando luego que todos los cargos cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley, necesariamente tendrán que proveerse mediante concurso público; y agregó, además, que el ingreso y el ascenso en los mismos se hará con observancia de los méritos y calidades de los aspirantes con el cumplimiento de los requisitos y condiciones que se fijen por la ley”.

En un asunto similar al examinado en esta oportunidad, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, señaló: “( ) no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas convocadas, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar -eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.

Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el registro sólo que por ahora no le asiste un derecho real sobre los cargos convocados que le legitime su pretensión tutelar, por encima de aquellas personas que ocupan un mejor lugar en el registro y se encuentran dentro del número de plazas convocadas”. Adicionalmente, la Sala de Casación Laboral al resolver la impugnación presentada contra el fallo de tutela, por cuyo medio la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Buga negó el amparo que el señor Javier Rosero Echeverry promovió contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad, con el fin de que fuera nombrado a pesar de estar ubicado en el registro de elegibles por fuera de las plazas convocas a concurso, señaló: “( ) no es natural que la queja constitucional se utilice, cuando las partes cuenten con otros mecanismos de defensa Judiciales, sin haber hecho uso de ellos, pues no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones.

Lo anterior adquiere relevancia en el marco del Estado Social de Derecho, pues admitir que las partes pueden acudir a este dispositivo, sin restricción, implicaría que la jurisdicción constitucional relevaría las competencias de las diferentes autoridades judiciales y propiciaría el caos del sistema jurídico, ante la ausencia de reglas a seguir.

Por ello, esta Sala de Casación ha enfatizado en que uno de las condiciones básicas para que proceda este recurso, consiste, precisamente, en que, previamente, se hayan agotado todas las herramientas que ofrece el ordenamiento jurídico, y que pese a ello subsista el quebrantamiento de derechos de rango superior. Así las cosas, frente al caso objeto de estudio, no advierte esta Corte la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante, por parte de las entidades accionadas..

En efecto, tal como lo señaló la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el petente pretende mediante la acción constitucional reemplazar un trámite de competencia del Juez administrativo, pues, ciertamente su acción se encamina a obtener una decisión que lo incluya dentro de una lista de cargos, dado que estima haber alcanzado el puntaje para ellos, situación ésta que no reviste carácter Constitucional, sino que, si así lo desea, deberá ser dilucidado por el Juez competente.

Ahora bien, debe recordarse al actor que las sentencias de tutela, tienen efectos interpartes, por lo que no es viable pedir su aplicación, cuando no fue parte en dicho trámite, como se pretende en éste asunto”. De otra parte, la Sala no desconoce ni se opone al mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Carta Política, acerca de la necesidad de implementar los regímenes de carrera en los diversos organismos y entidades del Estado, pero la acción de tutela no es el mecanismo indicado para definir si el Fiscal General de la Nación debe proveer con la actual lista de elegibles todos los cargos de carrera de la entidad y que son desempeñados de manera provisional o exclusivamente los convocados a concurso, por cuanto ésta fue instituida por el constituyente para la exclusiva protección de derechos fundamentales de las personas que han sido vulnerados por acción u omisión las autoridades, mas no para declararlos, por corresponder a un asunto de la exclusiva competencia del juez natural ante quien se demande o, en su defecto, de la administración en la medida en que es autónoma en fijar las reglas de los concursos de méritos para proveer cargos de carrera y manejar el presupuesto destinado con dicho propósito.

Así las cosas, cualquier irregularidad en el diseño y trámite de las convocatorias debe ser subsanado por las entidades demandadas como convocantes del proceso de selección o, en su defecto, someter su actuación ante los organismos de control. Adicionalmente, debe conocer el accionante que el 4 de febrero de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció acerca del carácter vinculante de las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, al atender la consulta que en dicho sentido formuló el Fiscal General de la Nación, e indicó que “la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados ”. En dicho concepto, la citada Corporación también puntualizó: “Ahora, si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004”.

De otro lado, lo aportado al expediente acredita que mediante oficio del 27 de octubre de 2009, la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, atendió la petición que el actor formuló con argumentos similares a los expresados en la demanda de tutela para que fuera nombrado en el cargo de Fiscal Seccional, sin que respecto de los motivos por los cuales la mencionada entidad no accedió a dicha pretensión, hubiese expresado desacuerdo alguno, evento en el cual no es posible intervención del juez constitucional.

Al no advertirse de manera objetiva que las convocatorias Nos. 002 y 004 de 2007 constituyan vías de hecho transgresoras del debido proceso administrativo y demás garantías invocadas por el actor, la petición de amparo no procede ni siquiera de manera transitoria, máxime cuando el demandante sin exponer razón válida atendible acudió al juez constitucional hasta el 22 de abril de 2010, luego de transcurridos más de dos años de publicadas las citadas convocatorias, pues ésta se verificó el 9 de septiembre de 2009 desconociendo, de esta manera, el principio de inmediatez en cuanto exige que la solicitud de tutela se promueva dentro de un plazo razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que exige.

Por lo demás, es importante señalar que de acuerdo con lo aportado al diligenciamiento de los 732 cargos ofertados para Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito, la Fiscalía General de la Nación ha efectuado 744 nombramientos del registro de elegibles, de los cuales debió revocar 113 por no aceptación del cargo o no cumplimiento de requisitos establecidos para la posesión, motivo por el cual deberá nombrar igual número de personas del listado definitivo y verificar la aceptación de cada uno de los designados, para lo cual deberá hacer uso del registro vigente en estricto orden de mérito.

Ahora, de acuerdo con la última actualización del registro de elegibles efectuada por la Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación consultable en las páginas de internet www.fiscalia.gov.co y www.proyectofgn2007.unal.edu.co, el concursante ROSALES VIANA aparece con 840 puntos para el cargo de Fiscal Seccional, pero hay varios aspirantes con el mismo puntaje ubicados antes y después de él, correspondiendo en este evento a las demandadas determinar a quién de ellos les asiste mejor derecho dentro del registro de elegibles, previa actualización del mismo a cargo del interesado y en los términos previstos por el artículo 24 del Acuerdo No. 01 de 30 de junio de 2006 por el cual se expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos.

Como quiera que en el asunto examinado, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque i) no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y ii) no puede ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales, se impone la decisión de revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo de tutela solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

En su lugar, NEGAR la demanda de tutela presentada por el señor JUAN CARLOS ROSALES VIANA. 3. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fue proferido por la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal dentro del asunto del radicado No. 45.366. � Las copias de dichas convocatorias obran a folio 50 y siguientes de la actuación de primera instancia. � Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-604 de 2003. � Corte suprema de Justicia, fallo de tutela de 16 de diciembre de 2009, radicado No. 45237. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de tutela de 13 de abril de 2010.

Radicado No. 27785 � El actor participó en las convocatorias Nos. 002 y 004 de 2007. � Con oficio No. 2645 de 16 de febrero de 2010 se autorizó la publicación del anterior concepto. � Cfr. folio 1del cuaderno de la primera instancia. � Pueden consultarte los Acuerdos Nos. 032 de 30 de diciembre de 2009 y 01 de enero de 2010. PAGE 18