CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48586 A/. ALBERTO JAVIER VELEZ BAENA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48586 A/. ALBERTO JAVIER VELEZ BAENA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 209 Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el ALBERTO JAVIER VÉLEZ BAENA, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, el 26 de abril de 2010 por medio del cual negó la acción de tutela elevada en contra de la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, debido proceso, trabajo y seguridad social.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Narra el accionante, que se ha desempeñado como funcionario público en forma ininterrumpida por un lapso de 40 años y 22 días, desde febrero 16 de 1970 al 10 de marzo de 2010. Manifiesta que ingresó al servicio público como citador en el Juzgado Tercero Penal Municipal de esta ciudad, y posteriormente se incorporó a la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Fiscal del Juzgado Primero Superior de Cartagena, en el cual se desempeñó hasta el 8 de mayo de 1991, siendo designado el 9 del mismo mes como Procurador Judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, entidad en la que laboró por 30 años.

Aduce que como compensación de sus servicios recibió el salario que legalmente le correspondía, el cual destinaba para el sustento de sus hijos, los cuales son menores de edad, y de su madre. Manifiesta que en promedio mensualmente tiene gastos que ascienden a la suma de $11.920.072 mcte, por concepto del pago de los estudios universitarios y pensión de su hija, el colegio de su hijo, recreación, afiliación a salud, sostenimiento de su vivienda y manutención de su madre.

Señala que la financiación de los gastos descritos con antelación se ha realizado con lo devengado por el mismo en todos sus años de trabajo y que nunca ha tenido otros ingresos. Que el día 9 de marzo de la presente anualidad, recibió oficio 1225 adiado el 5 de marzo pasado, emitido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación y el decreto 602 del despacho del Procurador General de la Nación, a través de los cuales, se le comunica que ha sido declarado insubsistente del cargo que venía ocupando.

Señala que se encuentra a punto de adquirir el status de pensionado, y que la entidad a la que le compete reconocer dicha prestación (ISS), se niega a hacerlo. Indica que el régimen pensional que lo cobija es de carácter especial, puesto que va dirigido a los servidores de la Rama Judicial y Ministerio Público, el cual se encuentra consagrado en el Decreto 546 de 1971.

Que dicho régimen se establece a favor de quienes se encuentran cobijados por el mismo, y que el derecho a pensionarse se adquiere cuando se cumplan 55 años de edad (hombres), y 20 años de servicio. Manifiesta que actualmente tiene 59 años de edad, por lo que afirma tener el derecho a que le sea reconocida la pensión. Que el Instituto de Seguros Sociales, negó el derecho pensional deprecado por él, errando esta entidad en la interpretación de las normas que establecen garantías de que gozan los servidores que se encuentran en situación similar.

Que el trámite en vía gubernativa tuvo una duración desde febrero 28 de 2006 hasta julio 13 de 2009. Cuenta que tanto la Procuraduría General de la Nación como él, concluyeron en que le fuera reconocido el derecho a la pensión, estando como empleado de planta de esa entidad, toda vez que la oficina de gestión humana de la Procuraduría, el día 23 de marzo de 2006, realizó solicitud de pensión a su nombre, la que fue radicada con el Np. 14844 de la Seccional de Cundinamarca, y casi paralelamente, el actor el día 28 de febrero de 2006, radicó su solicitud de pensión ante el ISS seccional Bolívar, la cual fue singularizada con el No. 19667.

Señala que el hecho de haberse tramitado dos expedientes administrativos con el mismo fin, tendiente a tramitar su pensión, fue uno de los factores que crearon confusión al ISS, puesto que junto con su solicitud anexó todos los tiempo en los que laboró en el sector público mientra que la Procuraduría General solo anexó el tiempo de servicio que él laboró para esa entidad.

Narra que el 22 de enero de la presente anualidad, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del ISS, la cual le correspondió al Juzgado tercero Administrativo. Que su preocupación es por lo que pasará durante el tiempo en que se falle dicha acción, pues en ese tiempo quedará desprotegido de sus derechos pensión momentáneamente, razón por la que se le imposibilita brindarle un adecuado sostenimiento a sus hijos y madre.

A partir de lo anteriormente expresado, el actor solicita a esta colegiatura se le conceda el amparo constitucional deprecado, y como consecuencia de ellos, se orden su vinculación nuevamente al cargo que venía ocupando, hasta cuando le sea reconocida la pensión de jubilación solicitada. Una vez avocado el conocimiento del presente accionamiento, y encontrándose reunidos los requisitos mínimos para su admisión, se dictó auto adiado a 14 de abril del año en curso, por medio del cual se dispuso imprimirle el trámite correspondiente; igualmente, se solicitó información a la autoridad accionada, relacionada con los hechos materia de tutela.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó la petición de amparo al considerar que: i) pese a contar el actor con la vía ordinaria para reclamar su petición, en el presente caso se constata que ante la ausencia de remuneración proveniente del vinculo laboral que le permita sufragar los gastos necesarios propios y de su familia, está ante un perjuicio irremediable que provoca el conocimiento de la solicitud de amparo constitucional; ii) en materia de reconocimiento de derechos pensionales la Corte Constitucional ha construido una sólida jurisprudencia de protección de aquellas expectativas próximas a realizarse; iii) el legislador ha promulgado leyes como la Ley 790 de 2002, cuyo objeto fue renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional en un marco de sostenibilidad financiera y en la cual se ordenó la fusión y liquidación de distintas entidades adoptándose medidas de protección a favor de personas que por sus condiciones particulares podrían resultar especialmente afectadas por la desvinculación, tales como las que estaban próximas a pensionarse, no obstante la esta ley no es aplicable a la entidad accionada; iv) los cargos de libre nombramiento y remoción son una excepción a la regla general de aprovisionamiento de empleos públicos por el sistema de carrera, y dada la modalidad de tal designación la persona puede ser removida de su cargo por voluntad discrecional del nominador según lo exijan las necesidades propias del servicio; v) el cargo de Procurador Judicial que venía siendo ocupado por el demandante, dentro del órgano de control demandado, está definido en la ley como de libre nombramiento y remoción –artículo 182 del Decreto 262 de 2000-; vi) la potestad discrecional del nominador no puede oponerse al hecho de que el actor ostente la categoría de prepensionado; derecho que le corresponde materializarlo a través de la administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliado; vii) no resulta aplicable el artículo 12 del Decreto 546 de 1971, por el cual se establece un régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, toda vez que ésta se encamina a quienes deben ser retirados del servicio por razones de edad y tiempo de servicios, vejez o invalidez y no, en virtud de la facultad discrecional que posee el nominador frente a un cargo de libre nombramiento y remoción; y, viii) los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de una estabilidad laboral, y por ello el retiro o desvinculación no representan por sí solo una violación a los derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que en principio no son amparables por la vía de tutela.

III. DE LA IMPUGNACIÓN El actor insatisfecho con la decisión adoptada la impugnó reiterando los planteamientos de su demanda y además señalando que: i) su ataque no está dirigido en contra del acto administrativo de desvinculación, sino la violación de sus derechos fundamentales que se desprenden del mismo y la procedencia del amparo como mecanismo transitorio de protección; ii) por analogía se deben aplicar las normas de protección de quienes ostentan la condición de prepensionados; iii) no puede ejercer la profesión de abogado, puesto que se encuentra inhabilitado por lapso de un año ante las entidades para la cual prestaba sus servicios, la cual dado sus conocimientos sería la labor que puede ejercer idóneamente; iv) no puede contratar con entidades públicas porque los descuentos para salud y pensión afectarían el quantum de la prestación que esta reclamando por la vía contenciosa administrativa; v) está demostrado su condición de cabeza de familia y el lleno de los requisitos para acceder a la pensión, circunstancias conocidas por la demandada quien ha intervenido en el trámite pensional; y, vi) la interpretación del a quo sobre el artículo 12 del Decreto 546 de 1971, fue restringida al darse en su caso las circunstancias de edad y tiempo de servicio a las que se refiere.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Cartagena conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la negativa a la petición de amparo elevada, sin embargo bajo otras consideraciones, toda vez que no se advierte viable bajo la alegada existencia de un perjuicio irremediable la intervención del juez constitucional en un asunto que le compete a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que el accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa –la cual admite propondrá no solo en la demanda de tutela sino en su escrito de impugnación- con la cual atacar el acto administrativo por el cual se dispuso su desvinculación y sus efectos.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, descartándose así la presunta mora o falta de eficacia del referido mecanismo: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Petición que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el actor cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

Si bien el actor invoca el amparo como mecanismo de protección transitorio para evitar un perjuicio irremediable, los argumentos que plantea de cara al mismo no se enmarcan dentro de las exigencias que la jurisprudencia constitucional ha venido sosteniendo para su configuración: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Pues como se refirió en párrafos anteriores, la existencia de la medida provisional dentro del procedimiento administrativo resulta suficiente para menguar los presuntos daños que se están ocasionando con la actuación administrativa que reprocha.

Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar la negativa impartida por el a quo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 13