CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48580 A/. WILLIAM HERNANDEZ BARON Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48580 A/. WILLIAM HERNANDEZ BARON Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 189 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 12 de mayo de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada por WILLIAM HERNÁNDEZ BARÓN en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos y mínimo vital.

I.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente relatados por el a quo, así: “2.1. Se origina esta actuación en la solicitud de William Hernández Barón, para que se le protejan los derechos al debido proceso, acceso y permanencia en un cargo público, toda vez que el 8 de marzo de 2010, fue desvinculado del cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación. Manifiesta que se vinculó a la Fiscalía desde el 15 de julio de 1994, ocupando cargos como Fiscal Delegado de la Unidad Nacional Anticorrupción, posteriormente fue nombrado en provisionalidad como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, mediante resolución No. 00578 del 27 de febrero de 2007, tomando posesión del cargo el día 8 de marzo de 2007 y fungiendo hasta la fecha como tal en el Municipio de Purificación. Refiere que con ocasión a la convocatoria para carrera de la Fiscalía General de la Nación, participó en el concurso superando las pruebas, pero sin logra estar dentro del rango de cargos a proveer en las categorías que presentó, toda vez que ocupo el puesto No. 1818 para Fiscal Delegado ante los Jueces Promiscuos Municipales y el No. 2151 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito ‘…situación que si bien es cierto no está dentro del rango de cargos a preveer, también lo es que este hecho por si sólo me genera una expectativa razonable para un nombramiento, una vez depurado el registro de elegibles frente a la totalidad de cargos pendientes por proveer en la entidad…’-Fol.2- El 8 de marzo de 2010, mediante Resolución 00501 se nombró en período de prueba a quien concursó y aprobó la prueba correspondiente, en el orden de méritos contenido en el registro de Elegibles, dando cumplimiento al fallo de tutela del 4 de febrero de 2010 proferido por la Corte Suprema de Justicia, dándose por terminado automáticamente su nombramiento en provisionalidad de Fiscal Delegado ante los Jueces Penas del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué. Considera que de esta manera se desconoce que está en la lista de elegibles y que se sometió al concurso de carrera.

Afirma que la Fiscalía vulneró los principios fundamentales invocados por cuanto no tuvo en cuenta que existen otros funcionarios de igual categoría que no concursaron o no superaron las pruebas, pero aún así permanecen en el cargo, creyendo que tiene más posibilidades y más méritos para permanecer en el cargo. Asegura que se vulneró el debido proceso por que se debió realizar un análisis estricto frente a cada uno de los funcionarios a excluir, en un orden riguroso, excluyendo primero los cargos de los funcionarios que no se presentaron al concurso, luego los que concursaron y no pasaron, y por último con los que están como él en la lista de elegibles, empezando por el último lugar.

Alude a sus condiciones personales y familiares, pues responde económicamente por su hijo de 5 años de edad y su progenitora María Evangelina Mercedes Barón Gómez, y al desvincularse de la entidad se está afectando el mínimo vital reforzado y el derecho al trabajo, pues los únicos recursos con los que contaba eran los que generaba su empleo en la Fiscalía.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo mediante providencia del 12 de mayo de 2010 denegó el amparo solicitado al considerar que: i) el accionante se encontraba en un cargo de carrera pero en provisionalidad, y al no superar satisfactoriamente el concurso, pues pese a que superó las pruebas, ocupó el puesto 1840 de 744 cargos proveer de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y el puesto 2159 de 732 cargos para proveer el de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, quedó excluido de la lista de elegibles para acceder a los mismos; ii) la permanencia en provisionalidad queda condicionada al nombramiento en propiedad de una persona que reuniera las formalidad legales, como aquí ocurrió; iii) el actor tiene a su alcance otra alternativa de defensa judicial, toda vez que puede cuestionar el acto administrativo en el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad ante la jurisdicción de lo contenciosa administrativa; y, iv) el hecho de quedar sin empleo no genera perjuicio irremediable.

III. IMPUGNACIÓN Insistiendo en su queja tutelar, el actor impugnó el fallo de primera instancia; por cuanto considera que sus derechos fueron quebrantados al mantener en la planta de personal a personas que ni siquiera concursaron, mientras que él no sólo se presentó al mismo sino que además lo superó. Agregó que si bien cuenta con la acción contenciosa administrativa, el tiempo que demanda haría permanente la violación de sus derechos y por ello, se muestra procedente la petición de amparo como mecanismo de protección transitoria atendiendo su condición de padre cabeza de familia debidamente acreditada.

Finalmente que, no se tuvo en cuenta su petición de pruebas ni se hizo mención a la presunción de veracidad de los hechos expuestos. IV. CONSIDERACIONES Debidamente prevalida se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por un Tribunal Superior Sala Penal siendo la Corte su superior funcional. De entrada advierte la Sala la improcedencia de la petición de protección invocada por WILLIAM HERNÁNDEZ BARÓN razón por la cual se habrá de confirmar el fallo impugnado.

Pretendió el actor a través de este excepcional mecanismo obtener su reintegro a la Fiscalía General de la Nación, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene el accionante a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone de cara su condición de padre cabeza de familia.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo que cuestiona, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Y que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el libelista cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquellos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” Entonces ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos (que dígase comprenden la totalidad de los cargos de planta permanente), una vez sobrepasadas las fases del concurso y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en aquélla, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas de tutelas en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, frente a la inquietud del peticionario sobre su desvinculación dígase que tan sólo le asistía frente al cargo que ocupaba una estabilidad intermedia, concepto que por vía jurisprudencial se ha desarrollado para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removido de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Situación última que acaece en el presente evento, donde quien ocupó un puesto en el registro de elegibles fue designado en período de prueba y automáticamente desplazó al actor quien lo desempeñaba en provisionalidad, al asistirle a aquél un mejor derecho sobre éste, siendo esta la motivación que se requiere en este tipo de casos.

“Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Es por lo anterior que no se encuentra consolidado a favor del libelista el derecho que reclama y por contera se despachara de manera desfavorable su pedimento confirmando el fallo objeto de recurso.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR integralmente el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. Segundo-.

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo. Tercero-. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001;

C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997. T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Sentencia T-1011 de 2003 � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 PAGE 13