CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48572 A/. ALVARO EDUARDO CAMARGO LUCERO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48572 A/. ALVARO EDUARDO CAMARGO LUCERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 209 Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 20 de mayo de 2010 proferido por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada por ÁLVARO EDUARDO CAMARGO LUCERO en contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo.

I.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente relatados en el fallo de primera instancia, así: “Afirmó el accionante Álvaro Eduardo Camargo Lucero que fue notificado de la resolución número 0-0886 de fecha 16 de abril de 2010 a través de la cual decretó su insubsistencia del cargo de Asistente Judicial IV el cual desempeña en provisionalidad desde el 4 de abril de 1996; acto administrativo que considera violatorio de sus derechos fundamentales por cuanto la convocatoria número 006 de 2007 del concurso de la Fiscalía General de la Nación manifestó que se nombrarían 624 cargos; siendo que en la planta de personal existen 1145 cargos de Asistente Judicial IV, por lo tanto los 522 cargos que no fueron convocados ‘nos ubican a todos en provisionalidad’.

Agregó que él es una persona discapacitada, desde su nacimiento padece de ‘osteogénesis imperfecta’, que consisten en debilidad del sistema óseo. Tiene dos hijos Julia y Camilo de 13 y 7 años, respectivamente, quienes padecen la misma patología, pero gracias al trabajo que tiene les ha podido dar tratamiento necesario para tratar su enfermedad.

Se presentó al concurso para acceder a la carrera administrativa pero no pasó el examen, no obstante su situación de discapacitado le otorga una condición favorable debido a la protección reforzada que la Constitución le confiere.” Por lo anterior solicitó: “Reclamó el accionante que a través de este mecanismo residual se garanticen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia se ordene a la Fiscalía General de la Nación que revoque, en lo que a él corresponde, la resolución 0-0886 de fecha 16 de abril de 2010, mediante la cual se declaró su insubsistencia del cargo de Asistente Judicial IV que venía desempeñando en provisionalidad.” II.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Fiscalía General de la Nación en su respuesta adujo que: i) en atención al artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, así como la Ley 938 de 2004 y diferentes antecedentes jurisprudenciales, la institución ha venido aprovisionando su planta de personal; ii) la provisionalidad no genera derechos de carrera y por ello, tan sólo gozan de una estabilidad intermedia, sin la circunstancia de discapacidad implique su cambio a reforzada; iii) resulta improcedente la acción de tutela cuando con ella se cuestionan actos administrativos de desvinculación, al contarse con un mecanismo de defensa judicial el cual es acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa; iv) no se encuentran vulnerados derechos fundamentales con la actuación administrativa surtida, por cuanto simplemente se están designando aquellas personas que han superado el concurso de méritos, sin que el actor siquiera hubiera aprobado el examen; v) no se desatendió el derecho a la igualdad, al habérsele permitido participar en el proceso de selección y, menos el del trabajo, pues no se le colocó en condiciones que le imposibiliten ejercer una profesión u oficio; vi) en diferentes fallos de tutela se han despachado desfavorablemente peticiones de amparo similares a la invocada en esta oportunidad; y, vii) mediante auto del 17 de febrero de 2010 se concedió un plazo de 2 meses para la designación de los servidores por el sistema de méritos.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo mediante providencia del 20 de mayo de 2010 denegó el amparo solicitado al considerar que: i) La Corte Constitucional ha sostenido que en principio no resulta viable la tutela para controvertir los actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, básicamente por la naturaleza subsidiaria del mecanismo de protección y la existencia de otros medios de defensa judicial, concretamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; salvo excepcionales eventos –citando la sentencia T-315 de 2008- de los cuales ninguno es el presente; ii) ÁLVARO EDUARDO CAMARGO LUCERO no fue incluido en el registro de elegibles por cuanto no superó el examen –situación que reconoce-, por lo tanto al ocupar un cargo en provisionalidad podía ser reemplazado por una persona que si lo integrara; y, iii) no encuentra que ningún derecho fundamental se haya vulnerado al actor, quien acudió a la acción constitucional reclamando un derecho que no adquirió a través del concurso público y abierto de méritos para acceder al cargo de Asistente de Fiscal IV.

IV. IMPUGNACIÓN El libelista impugnó el fallo de primera instancia argumentando que: i) el a quo partió de un problema jurídico diverso al planteado en su demanda constitucional, el cual se refiere a la posibilidad de desvincular a un servidor público en provisionalidad con discapacidad existiendo personas sin discapacidad y que no concursaron para el cargo a proveer, decisión que igualmente afecta a menores de edad; ii) con ocasión de su condición de incapacitado, deben adoptarse medidas positivas para garantizar su derecho al trabajo, como por ejemplo el retén social; y, iii) no fueron sacados a concurso todas las plazas disponibles y, por ello habiendo presentado el concurso se le debe privilegiar frente a los que no. V. CONSIDERACIONES Debidamente prevalida se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por un Tribunal Superior Sala Penal siendo la Corte su superior funcional.

De entrada advierte la Sala la improcedencia de la petición de protección invocada por ÁLVARO EDUARDO CAMARGO LUCERO, razón por la cual se habrá de confirmar el fallo impugnado. Pretendió el actor a través de este excepcional mecanismo obtener su reintegro a la Fiscalía General de la Nación, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene el accionante a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone frente a su estado de salud y su condición de padre de familia.

A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquellos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” Se tiene entonces que, ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos, una vez sobrepasadas las fases del concurso y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en aquélla, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas tutelas en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, frente a la inquietud del actor sobre su insubsitencia dígase que tan sólo le asistía frente al cargo que ocupaba una estabilidad intermedia, concepto que por vía jurisprudencial se ha desarrollado para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removido de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Situación última que acaece en el presente evento, donde quien ocupó un puesto en el registro de elegibles fue designado en período de prueba y automáticamente desplazó al peticionario quien lo desempeñaba en provisionalidad, al asistirle a aquél un mejor derecho sobre éste.

“Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Es por lo anterior que no se encuentra consolidado a favor del libelista el derecho que reclama, ni bajo el supuesto de la existencia de estabilidad laboral –reforzada o intermedia- ni con ocasión de la implementación del “retén social”, figura última que se dio en el marco de la renovación y modernización de la estructura de la rama ejecutiva del poder público, caso que no es el presente pues y que además, no puede confundirse con los procesos de implementación del régimen de carrera llamado por mandato constitucional a irradiar la administración publica.

Basten las anteriores consideraciones para confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar integralmente el fallo impugnado.

Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Frente a este aspecto la Corte Constitucional en sentencia C-901/08 precisó al momento de analizar las objeciones presidenciales al proyecto de ley No. 117 de 2007, mediante el cual se reforman algunos artículos de la ley 909 de 2004: “En el caso de las personas con discapacidad es evidente que nada se opone a que se sometan a un concurso público y abierto donde pueden en igualdad de condiciones demostrar su capacidad y mérito al igual que cualquier otro participante aspecto respecto del cual no pueden considerarse diferentes por su sola condición de discapacidad (…)” � Entre muchas otras ver C-479 de 1992;

C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001; C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997.

T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Sentencia T-1011 de 2003 � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 � Véase Ley 790 de 2002 PAGE 12