CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.561 JHON JAIRO DOMICO DOMICO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 48.561 JHON JAIRO DOMICO DOMICO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 201. Bogotá, D.C., veinticuatro de junio de dos mil diez.
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionada, Empresa Multipropósito URRA S. A. E. S. P., contra el fallo proferido el 3 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, invocados, a través de apoderado, por el Cacique Mayor del Cabildo Río Esmeralda del Pueblo Embera Katio del Alto Sinú JHON JAIRO DOMINICO DOMINICO a favor del menor LUIS MARIO DOMINICO DOMINICO, siendo vinculado el Ministerio del Interior y de Justicia Dirección de Etnias.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “Manifiesta el accionante, que en desarrollo del poder conferido por varias autoridades indígenas Embera Katios, radicó una petición el 15 de septiembre de 2009 en la empresa URRÁ S. A., E. S. P., para que se les informará, entre otras cosas, cuándo se haría extensivo el pago a los niños en igualdad de condiciones de la menor Lilis María Dominico Dominico; la fecha en que se incorporarían algunos indígenas al pago de la indemnización que deben realizar en cumplimiento de los fallos de la Corte Constitucional (cuyos nombres se anexan); y, la fecha en que se hará efectivo el pago de las mesadas retroactivas indemnizatorias a los indígenas, también conforme a listado anexo, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta, vulnerándose el derecho de petición. Sostiene, que de conformidad con lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 1998, la empresa URRÁ en junio de 1999 inició el pago indemnizatorio a las comunidades indígenas con las que celebró algunos acuerdos, negociando el 17 de abril de 2002, dentro del incidente de liquidación de perjuicios, un alza para un pago mensual de $100.000 a cada beneficiario.
Afirma, que a lo largo de todo el proceso ha existido múltiples intentos por cuantificar la población, que van desde un censo en convenio con la ONIC hasta un registro de población realizado por el DANE para el sector de los Cabildos Mayores en el 2000 y 2004, y en este último año la empresa accionada, después de confrontar los censos, suspendió los pagos dado el crecimiento poblacional de estas comunidades, siento retomado en abril de 2005, cuando se realizó un nuevo estudio del DANE, advirtiendo la empresa que existían inconsistencias en los censos, condicionando el pago a que éstos fuesen reducidos, por lo que muchos indígenas fueron excluidos, luego de lo cual la empresa presionó para que de manera temporal se redujera el pago de cada comunidad en un 10% quedando instaurado para todos los años consecutivos.
De esa forma, al menor Luís Mario no se le ha cancelado indemnización, generando una desigualdad frente a su padre, madre y hermanos, que reciben los pagos, y en relación a la niña Lilis María Dominico Dominico, que le fue ordenada a través de tutela. Concretamente, su hermana Luz Angélica Dominico Dominico tene 4 años y se encuentra recibiendo la indemnización a que tienen derecho según sentencia T-652 de 1998. que el menor Luís Mario nació el 28 de noviembre de 2004 en la zona rural del municipio de Tierralta, es hijo de un hombre y mujer Embera, siendo entonces legítimo descendiente del pueblo Embera Katio.
Finalmente, afirma que la situación de los menores indígenas Embera se ha visto afectada por esas decisiones administrativas de exclusión de los censos indemnizatorios que ha tomado URRÁ, sin contar con la aprobación de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, quien debía realizar la Consulta Previa, de conformidad con lo establecido en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT.
LO PRETENDIDO Procura el accionante que, primero, se declare la vulneración de los derechos de petición, igualdad, consulta previa, igualdad cultural; segundo, se ordene al Presidente de la empresa accionada que, dentro de un término de 48 horas, incluya al menor Luís Mario Dominico Dominico en la lista de pagos de la indemnización ordenados en la sentencia T-652/98; tercero, se ordene al Presidente de URRÁ o quien haga sus veces, que cancele las indemnizaciones a que tiene derecho desde la fecha de su nacimiento; cuarto, se ordene a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, que dentro de las 48 horas siguientes al fallo, convoque a consulta previa para el cumplimiento de lo normado en el Convenio 169 de la OIT, respecto de las medidas administrativas de exclusión de menores del censo indemnizatorio; y, por último, se compulsen copias a la Procuraduría, para que investigue las posibles faltas disciplinarias de los funcionarios de la empresa URRÁ y el Ministerio.” 2.
En el fallo de primera instancia se consignaron las respuestas suministradas por las entidades accionadas en trámite de la acción constitucional, así: “En la respuesta emitida por el doctor Julio Cesar Angulo Salom, apoderado judicial de la empresa URRÁ S. A. E. S. P., solicitó que se rechazara la presente acción de tutela por improcedente, al considerar que los compromisos económicos reclamados deben pretenderse por otra vía, como la ordinaria civil o a través de una acción de cumplimiento; que los derechos que demanda el actor como vulnerados fueron protegidos por la H. Corte Constitucional en sede de revisión, mediante sentencia T-652 de 1998, que condujeron a que esa empresa y las comunidades indígenas Embera Katio del Alto Sinú concertaran la indemnización nuevamente reclamada en esta acción, por lo que se debió acudir fue al incidente de desacato; que el derecho de petición elevado por el accionante fue resuelto oportunamente (ver anexo 1); que son las autoridades indígenas las encargadas del pago de la indemnización a cada beneficiario, luego de que la empresa gira el valor correspondiente según listado que se allega, sin que se conozcan los detalles de los pagos por ésta y sí por los Gobernadores indígenas, hecho que fue informado como respuesta al derecho de petición; además, que con las comunidades de los Ríos Esmeralda y Sinú no se ha culminado el proceso de concertación pactado en los acuerdos suscritos el 8 de abril de 2005, por lo que no se conocen los beneficiarios reales de las mesadas de indemnización, contrario a los que sucede con las comunidades de Río Verde y Sinú, de las que sí se tiene un registro de los beneficiarios reales.
Que la empresa en inicio cuantificó la población en el año 1995 en un total de 2.031 indígenas, y para los años 2000 a 2004 con apoyo del DANE se estimó un total superior a 4.000 indígenas, advirtiéndose algunas anomalías, por lo que se suspendieron los pagos; que las exclusiones de indígenas del censo poblacional las realizaron las mismas autoridades indígenas y no la empresa; todo lo que conllevó a celebrar sin presión alguna el acuerdo del 29 de noviembre de 2005, por medio del cual se estableció que se girarían mesadas al 90% de la población censada por cada comunidad.
Respecto de la situación del menor Luís Mario Dominico, informa que éste y su hermana Luz Angélica Dominico se encuentran inscritos en el censo de la comunidad de KANYIDO del sector del cabildo mayor de la Esmeralda, liderado por Jhon Jairo Dominico Dominico y cuyo Gobernador local es Carlos Mario Dominico Dominico, quien a la vez es padre del menor Luís Mario.
Así las cosas, es el Gobernador quien debe estar cancelando las mesadas completas, atendiendo la orden de la Corte Constitucional. Concluyendo, afirma que son los Gobernadores los que deben determinar si estas personas son beneficiarias de las mesadas de indemnización y cancelarles la indemnización; en el caso del menor Luís Mario, el Gobernador, que al tiempo es su padre, debería estar cancelándole lo que le corresponde en igualdad de condiciones de su hermana Luz Angélica.
Que después de los acuerdos del 29 de noviembre de 2005 quedó claro que todos los niños nacidos hasta diciembre de 2005 estaban incluidos en los listados de los censos de las comunidades, y el menor Luís Mario nació el 18 de noviembre de 2004, estando inscrito a pesar de que fue reportado en el 2005, por lo que sus mesadas se giran al Gobernador.
Las exclusiones de los listados, en caso de que se estén dando, no las realiza la empresa URRÁ, por lo que no tiene nada que consultar al Ministerio. Por su parte, la Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, doctora Claudia Teresa Cáceres Domínguez, sostuvo que la entidad que representa no es la competente para contestar la petición presentada por la parte accionante; que el silencio de URRÁ constituye un acto ficto que puede ser atacado por otra vía judicial; que la empresa accionada no tiene competencia para determinar el número de integrantes de la comunidad Embera ni para excluirlos, ya que se trata de una empresa de servicio público mixta del orden nacional constituida como sociedad anónima de carácter comercial; que no existe ninguna medida administrativa que excluya a los miembros de la comunidad Embera Katio, por lo que no hay decisión que consultar por el Ministerio, ya que la empresa URRÁ no actúa como Estado y no tiene competencia para excluir a ningún miembro de la comunidad; existiendo entontes desacato de la tutela T-652 de 1998; y, por último, señala que los derechos que reclama el actor son perseguibles a través de un incidente de desacato, toda vez que la Corte Constitucional ya los amparó. Por lo anterior, solicita se exonere de toda responsabilidad al Ministerio del Interior y de Justicia. En su intervención, el Procurador Ambiental y Agrario de Córdoba manifestó que no se evidencia vulneración de los derechos de petición y debido proceso, por lo que solicita que no prospere la acción de tutela en este aspecto.
En relación con el pago de la indemnización al menor Luís Mario, considera que debe ordenarse a la empresa accionada que cancele la misma, por reunir las condiciones exigidas para tal fin. Textualmente agrega que “No podemos por último dejar de pronunciarnos respecto a uno de los argumentos de la empresa accionada y que ameritaron la suspensión del pago de la indemnización, si la empresa accionada contaba con los elementos de juicio suficientes respecto a maniobras torticeras adelantadas por los miembros de la etnia, con la única finalidad de –inflar- el resultado de un censo, debía no solo suspender el pago de la indemnización, sino dar traslado a la autoridad competente, para que se estableciera la debida certeza respecto a la comisión de la conducta delictiva, pero no como en efecto lo hizo, intuir la conducta ilegal, presumirla y ello servir de base para la adopción de decisión de suspensión de pago de lo debido, reiterando lo ya señalado, como es la prolongación en el tiempo de la medida de suspensión, como es la prolongación en el tiempo de la medida de suspensión, más allá de lo necesario”.
Para terminar, dice que le llama la atención lo prolongado del periodo de suspensión sin que se haya elaborado un instrumento adecuado para determinar con certeza los beneficiarios de la indemnización, para lo cual deben sumar esfuerzos URRÁ y los caciques indígenas.” 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Monteria, mediante fallo del 3 de mayo de 2010, negó el amparo constitucional del derecho de petición propuesto por el accionante, porque mediante respuesta de fecha 10 de noviembre de 2009, dirigida al apoderado de aquél, se informó la situación de cada uno de los indígenas relacionados en la solicitud y respecto del menor Luís Mario Dominico se indicó que no fue reportado a tiempo Realizó un breve recuento del desarrollo fáctico y jurisprudencial, que dio origen a que la empresa URRÁ tuviera que indemnizar a los indígenas Embera Katios mientras adecuaban sus costumbres y usos a las modificaciones culturales, económicas y políticas que introdujo la construcción de la hidroeléctrica, por lo que con fundamento en los elementos de prueba allegados a la acción, así como las Sentencias T-652 de 1998 y T-130 de 2008, concluyó que al menor Luís Mario Dominico Dominico se le está dando un trato discriminatorio, pues si bien reúne los requisitos para recibir la indemnización, en realidad se niegan a cancelársela y girarle el dinero correspondiente.
En consecuencia, amparó al menor sus derechos a la igualdad y debido proceso, y ordenó que se disponga su inscripción en el censo y se le cancelen los valores a que tiene derecho a partir de su nacimiento. 4. Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en escrito signado por la apoderado de la demandada Empresa Multipropósito URRÁ S. A. E. S. P., lo impugnó, básicamente con similares argumentos a los expuestos en la respuesta que previamente suministró. Agregó que en su criterio el Tribunal adoptó decisión partiendo de un fundamento errado, el menor sí está inscrito en el censo poblacional y se le viene cancelando la indemnización, conforme se demostró con las pruebas que aportó. El menor se encuentra inscrito en la Comunidad de Kanyidó, en la que es Gobernador local su padre Carlos Mario Dominico Dominico, siendo estas autoridades Indígenas las encargadas de elaborar el censo y no la empresa URRÁ S. A. E. S. P. Insistió que los Gobernadores han omitido con el cumplimiento de los acuerdos suscritos, no han depurado las listas como es su obligación, tratando que la tutela desconozca las concertaciones a las que se llegó. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Monteria, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.
Del contenido material de la demanda de tutela, surge claro que la solicitud de amparo promovida, a través de apoderado, por JHON JAIRO DOMINICO DOMINICO, Cacique Mayor del Cabildo Ríos Esmeralda del Pueblo Embera Katio del Alto Sinú, en nombre del menor Luís Mario Dominico Dominico, se dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se ordene a la Empresa Multipropósito URRA S. A. E. S. P., que el citado niño sea inscrito en el censo de beneficiarios y proceda a cancelarle la indemnización a que tiene derecho.
El menor LUIS MARIO DOMINICO DOMINICO a favor de quien se reclama el amparo de tutela, por su edad es una de las personas con protección constitucional especial, protección a la que debe concurrir el Estado, la sociedad y la familia, garantías consagradas en el artículo 44 de la Constitución Política. Igualmente, se debe tener en cuenta que el artículo 7º de la Constitución Política, señala: “El estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.” Para la Sala, es necesario traer a colación los antecedentes fácticos, con fundamento en los cuales se reclama el amparo constitucional en nombre del menor LUIS MARIO DOMINICO, los cuales fueron consignados por la Corte Constitucional, en sentencia T-652 de 1998, así: Mediante Resoluciones No. 27 (Febrero 20, 1989), No. 142 (Diciembre 18, 1992) y No. 167 (Diciembre 14, 1992), el Gobierno Nacional declaró de utilidad pública e interés social el territorio necesario para la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I bajo la administración de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica (CORELCA).
El proyecto lo inició ISA en 1980, pasó a ser responsabilidad de CORELCA en 1982, y en 1992 se creó para manejarlo la Empresa Multipropósito Urrá S.A. (Cuaderno 1, folios 1-5) El proyecto hidroeléctrico en cuestión se sitúa sobre el río Sinú en el Departamento de Córdoba. Dentro de los impactos ambientales comprobados se destacan la desviación del río Sinú, y la inundación de secciones de los territorios del pueblo Embera-Katío; los ingenieros consultores Gómez, Cajiao y Asociados Cia. Ltda. (Cuaderno 1, folio 44), estimaron inicialmente el área de tales secciones en cuarenta y tres (43) hectáreas.
Sin embargo, después de este estimado se manejaron diferentes cálculos y se generó incertidumbre alrededor de las dimensiones de la inundación. En el territorio tradicional de los Embera-Katío, dos porciones fueron constituídas como resguardos indígenas mediante las resoluciones 002/93 y 064/96 del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA).
El de Karagaví, que se encuentra a lo largo de los ríos Esmeralda y Sinú en la jurisdicción del Municipio de Tierralta en el Departamento de Córdoba y del Municipio Ituango en el Departamento de Antioquia; y el de Iwagadó, antigua Reserva Indígena de Río Verde, que colinda con el anterior y está situado a lo largo del río Verde en la jurisdicción del municipio de Tierralta, Departamento de Córdoba.
Antes de la constitución de esos resguardos, el INDERENA y el Ministerio de Minas y Energía crearon el Parque Nacional Natural del Paramillo, quedando sobrepuestos el parque y los dos resguardos. La población de Iwagadó es de unos 750 habitantes, y la de Karagaví de 1.549; de éstos, 769 habitan sobre el río Esmeralda y 780 sobre el Sinú. El 51.2% de la población es femenina, el 62% es menor de 12 años y el 5% mayor de 50.
El 13 de abril de 1993, aunque no se había adelantado el proceso de consulta previa al pueblo Embera-Katío como lo requerían la Ley 21 de 1991 y el Artículo 330 de la Carta Política, el INDERENA le otorgó a CORELCA una licencia ambiental (Resolución 0243/93), para la construcción de las obras civiles y la desviación del río Sinú (Cuaderno 8, folios 3-10); quedó pendiente la licencia para la segunda etapa, de “llenado y operación del proyecto” (Cuaderno 8, folio 7) El 22 de noviembre 1994, se suscribió un Acta de Compromiso entre la Empresa Urrá S.A., la comunidad indígena y la ONIC, en la que se establecieron las bases para el proceso de consulta previo a la licencia para la segunda etapa de la obra; la compensación por el impacto consistiría en la elaboración y ejecución de un plan de desarrollo, luego conocido como el Plan de Etnodesarrollo -2 de octubre de 1995-.
Este contiene 8 programas aprobados por Urrá en las áreas de: manejo sostenible del hábitat tradicional del pueblo Embera-Katío en el Parque Nacional del Paramillo (Karagaví); manejo ambiental y socioeconómico del río Verde (Iwagadó); desarrollo pecuario; organización del pueblo Embera-Katío; educación; salud; actividades de género; y recreación y cultura.
(Cuaderno 4, folio 133) El 23 de octubre de 1996, se suscribió un convenio entre la Empresa Multipropósito Urrá S.A., el INCORA, el Ministerio del Medio Ambiente, el Ministerio de Minas y Energía y el pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, en el que se acordó que a la firma dueña del proyecto le correspondía: (1) cumplir con los compromisos del Plan de Etnodesarrollo para 1996;
(2) financiar el Plan de Etnodesarrollo hasta el año 2000; y (3) mejorar sus esfuerzos en el transporte de peces, al igual que revisar y reformular el proyecto de estanques piscícolas. Además, el pueblo Embera exigió como condición previa a la inundación, el pago del servicio ambiental por el mantenimiento de los bosques y las aguas, y el pago de una participación en los ingresos por la generación eléctrica.
Para darle seguimiento a estas condiciones, Urrá S.A. se comprometió a establecer una Comisión Interinstitucional de Concertación, integrada por el Ministerio del Medio Ambiente, el Ministerio de Minas y Energía, Urrá S.A., la Defensoría del Pueblo, la ONIC y el Cabildo Mayor, para que “en el término de un mes concerte sobre las propuestas que formulen las comunidades y las instituciones competentes.” (Cuaderno 8, folios 34-38).
En siguientes fases de la consulta, Urrá ha negado su obligación de conceder un porcentaje de sus ingresos a la comunidad Embera Katío. En cambio, relevante al pago de servicio ambiental, Urrá ha propuesto repartir el 1%, fijado por ley, entre los ocupantes de la cuenca afectada, dentro de los cuales figuran los Embera. (Cuaderno 8, folios 40-48) El 15 de septiembre de 1997, Urrá S.A. solicitó formalmente la ampliación de la licencia ambiental para el llenado y funcionamiento del embalse.
Por su parte, el Ministerio del Medio Ambiente, mediante auto número 828 del 11 de noviembre de 1997, negó la licencia con base en el incumplimiento de varios requisitos previos, entre ellos, el proceso de consulta y concertación con el pueblo Embera-Katío. (Cuaderno 3, folios 161-186) Las comunidades Embera, aunque tradicionalmente de carácter político segmentado y difuso, se unieron en 1995 bajo un gobierno centralizado para enfrentar la amenaza del proyecto hidroeléctrico de Urrá. En ese momento, se eligió un Cabildo Mayor y se designó para liderarlo a Simón Domicó Majoré; éste representó a la comunidad Embera en la mayor parte del proceso de consulta.
Pero a finales de 1996 se desató un conflicto interno dentro de las comunidades Embera-Katío sobre la composición del Cabildo Mayor. Por medio de varios oficios del mes de noviembre 1997, todas las comunidades de Iwagadó expresaron su insatisfacción con la elección de Alirio Pedro Domicó como Cabildo Mayor de Karagaví, y con la fórmula de buscar una solución al conflicto a través del nombramiento de dos Cabildos Mayores, uno para cada resguardo (Cuaderno 7, folios 73-117).
El 1 de diciembre 1997, el Alcalde de Tierralta (mediante Resolución 3789) revocó la Resolución 3239 por medio de la cual había reconocido el nombramiento de Alirio Pedro Domicó como Noko Mayor del Cabildo de Karagaví y a Simón Domicó como Noko Mayor del Cabildo de Iwagadó, y citó a una nueva asamblea para decidir definitivamente el conflicto interno (Cuaderno 7, folios 162-164).
Las comunidades de Kapupudó, Koredó, Chángarra, Zambudó, Mongaratatadó, y Quiparadó en el río Sinú más la comunidad de Beguidó en el río Esmeralda decidieron conformar su propio Cabildo Mayor el día 13 de diciembre 1997; eligieron a Emiliano Domicó Majoré como Noko Mayor para un período de un año (Cuaderno 7, folios 165-169). El 19 de diciembre 1997, las autoridades del Resguardo de Iwagadó decidieron por su parte, elegir a Nariño de Jesús Domicó como Noko Mayor por un período igual (Cuaderno 7, folios 170-174).
El Cabildo de Emiliano Domicó Majoré reconoce el liderazgo de Alirio Pedro Domicó en las comunidades del Rio Esmeralda, pero reivindica su preeminencia en las comunidades del Río Sinú. (Cuaderno 8, folios 20-21). Por su parte, Alirio Pedro Domicó sostiene que él es el representante de todas las comunidades situadas en el reguardo Karagaví. (Cuaderno 8, folio 19) El Cabildo Mayor de Emiliano Domicó Majoré, por medio de oficio del 4 de febrero de 1998, reclamó la porción de las transferencias que le corresponden a las comunidades bajo su mando (Cuaderno 7, folios 192-196), y el 5 de marzo 1998, apeló a la Contraloría General de Córdoba para protestar por el bloqueo de desembolsos por parte del Alcalde de Tierralta en la ejecución de los contratos celebrados para la prestación de servicios de salud.
Desde 1997 Urrá S.A. interrumpió la celebración de contratos bajo el Plan de Etnodesarrollo la crisis de legitimidad de los representantes indígenas. Como condición previa a la financiación anual de los proyectos existentes, Urrá impuso la resolución del conflicto interno y la acreditación de los representantes de cada resguardo (Cuaderno 8, folios 153-6).
Esta posición fue respaldada por la ONIC, según oficio del 20 de noviembre 1997, que recomendó a Urrá abstenerse de suscribir acuerdos por defectos de validez. En el caso de los convenios existentes o interacciones necesarias, la ONIC recomendó tratar con los gobernadores de cada comunidad y con el Cabildo Mayor que cada una respalde (Cuaderno 8, folios 114-116).
El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1320 del 13 de julio de 1998, "por medio del cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales renovables dentro de su territorio". La Corte Constitucional luego de analizar los casos puestos a su consideración de la comunidad indígena, en esa oportunidad, respecto a lo que ahora es materia de estudio, resolvió: ORDENAR a la Empresa Multipropósito Urrá s.a. que indemnice al pueblo Embera-Katío del Alto Sinú al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar.
Y es en esa orden de tutela, en la que se fundamenta el amparo deprecado a favor de LUIS MARIO DOMINICO DOMINICO, para que se ordene a la empresa accionada, que lo incluya en el censo correspondiente y le pague la indemnización a que tiene derecho, circunstancia ésta que ahora se plantea, que constituye un nuevo hecho distinto a los analizados por esa Corporación en aquella oportunidad, y por lo tanto no se puede reclamar en un tramite incidental, conforme se indicó en sentencia T-130 de 2008.
En este caso las autoridades indígenas discuten que el mencionado menor no está incluido en el censo y no le pagan la indemnización correspondiente, a pesar que cumple los requisitos para ello, mientras la empresa URRA S. A. E. S. P., afirma que el niño si recibe dichos beneficios, además, que son los Gobernadores Indígenas los que elaboran el listado de beneficiarios y luego de recibir el dinero, son ellos quienes hacen los pagos, agregando que el padre del citado menor es el Gobernador encargado de su comunidad y por lo tanto es quien elabora las listas de favorecidos y efectúa los desembolsos.
En un caso similar al que hoy se plantea, la Corte Constitucional en sentencia T-130 de 2008, indicó El desconocimiento unilateral de los términos acordados entre la Empresa Urrá S.A. y la comunidad Embera-Katío, para cancelar la indemnización originada por el proyecto de la hidroeléctrica, desconoce el principio de buena fe y de confianza legítima, que ha sido mirado por la jurisprudencia “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico”.
Esta Corte ha sostenido que “Cuando la confianza legítima en que un procedimiento administrativo será adelantado y culminado de conformidad con las reglas que lo rigen es vulnerada, se presenta una violación del debido proceso en la medida en que este derecho comprende la garantía de que las decisiones adoptadas por la administración lo serán de tal manera que se respeten las reglas de juego establecidas en el marco legal así como las expectativas que la propia administración en virtud de sus actos generó en un particular que obra de buena fe.
En efecto, la Constitución misma dispuso que una de las reglas principales que rigen las relaciones entre los particulares y las autoridades es la de que ambos, en sus actuaciones, ‘deberán ceñirse a los postulados de la buena fe’.” También ha indicado la Corte que “la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda confiar.
Para Müller, este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario.
Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas.” Quinta. Caso concreto. Por intermedio de apoderado, la señora Yolbary Domico Bailarín interpuso acción de tutela en representación de su hija Lilis María Domico Domico, nacida el 1° de mayo de 2005, quien según ella “tiene derecho a la indemnización por ser miembro de la comunidad Embera-Katio”, pero a la fecha la Empresa Urrá S.A. ESP no ha realizado la respectiva inscripción, por cuestionamientos al censo y al cobro de la indemnización por los beneficiarios.
En segunda instancia fue modificada la sentencia que negó la solicitud, al considerar que, como no se le está dando cabal cumplimiento al fallo producido en tal sentido, “necesariamente tiene que acudir al trámite del incidente de desacato contemplado en el articulo 52 del Decreto 2591 de 1991, mecanismo legalmente establecido para los casos en que no se cumpla cabalmente un fallo en esa clase de acciones excepcionales, y que además, es tan efectivo, como la propia acción de tutela” (f. 16 cd.
Trib.). A diferencia de lo que interpretó ese despacho, el asunto bajo estudio gira sobre un hecho nuevo, -el nacimiento de Lilis María-, que hace procedente la acción de tutela. Además es de vital importancia estudiar cómo se le ha dado aplicación al derecho a la igualdad de la niña, frente a otros menores de su misma comunidad. Así, procede la acción de tutela para proteger el amparo solicitado, pues del expediente se infiere que el acuerdo pactado entre la Empresa Urrá S.A. y la comunidad estaba avalado desde un principio por las partes, pero frente a la afiliación de la niña Lilis María Domico Domico no se actuó de conformidad, actitud que conlleva desconocimiento del principio de confianza legítima, que debe informar las actuaciones de la administración frente a los particulares, en este caso los miembros de la comunidad Embera-Katío. Hay que tener en cuenta que la entidad accionada es una sociedad de economía mixta del orden nacional, empresa prestadora de servicios públicos constituida como sociedad anónima de carácter comercial, sometida al régimen jurídico establecido en las leyes 142 y 143 de 1994, de la cual la Nación es el mayor accionista, a través del Ministerio de Minas y Energía, con el 97.32% del capital suscrito y pagado; el restante 2.68% corresponde a departamentos de la Costa Atlántica, la Alcaldía de Tierralta, Cámaras de Comercio de la misma región “e inversionista privado”.
A continuación debe verificarse si la niña Lilis María Domico Domico cumple los requisitos estipulados en el acuerdo realizado entre el Ministerio del Medio Ambiente y la Empresa Urrá S.A. ESP, según la Resolución 0838 de 2000, que consagró que “los recursos se destinarán y cancelarán por intermedio de la fiduciaria a las personas que estén en el censo que se efectúe y a sus descendientes”, como garantía de supervivencia del pueblo Embera-Katío. Con los documentos obrantes en el expediente se puede afirmar que el 4 de octubre de 2005 fue registrada e identificada mediante el NUIP 1073975309, la niña Lilis María Domico Domico, hija de Yolbary Domico Bailarín y Marco Domico Domico, del municipio de Tierra Alta, Córdoba, registrados en los listados poblacionales desde 1999 y en los documentos del DANE desde 2000, lo que la acredita como descendiente legitima del pueblo Embera Katío (anexo 5, fs. 52 y 54).
La Sala no encuentra justificación acerca de la no inclusión de una niña claramente perteneciente al pueblo Embera Katío, que nació en mayo de 2005, año en el cual se suscitaron algunas inquietudes hacia la comunidad, de parte de la Empresa Urrá S.A., que manifestó que el DANE detectó irregularidades, “por lo cual la empresa decidió contratar un estudio de los parámetros poblacionales de esta comunidad, cuyos resultados ratificaron las irregularidades iníciales detectadas, razón por la cual se suspendieron los pagos en el mes de abril de 2005… la empresa jamás se ha negado a reconocer el nacimiento de la niña Lilis María Domico Domico ni se ha negado a incluir nuevas personas en los pagos de las mesadas.
Si así fuera no se estuviese pagando las mesadas a los niños nacidos a partir del mes de enero del año 2006” (fs. 24 y 25 cd. inicial), pero no se aprecia, entonces, por qué a la fecha de la interposición de esta acción (abril 26 de 2007), no ha sido inscrita la niña en el censo, si cumple con los requisitos. En este punto procede la Sala a estudiar, aplicando al test de igualdad, si la diferenciación efectuada sobre Lilis María frente a niños nacidos en el 2006, para quienes sí se efectuó la inscripción y el pago, es constitucionalmente aceptable.
Así, la Sala no encuentra que la diferenciación entre la menor a cuyo nombre es elevada la acción presente y niños de la misma comunidad nacidos en el 2006, tenga idoneidad constitucional, en la medida en que, por el contrario, la distinción hecha a través de la suspensión de las inscripciones, arguyendo hipotéticas irregularidades comunitarias, que es una eventualidad general e impersonal, conduzca a la desvinculación absoluta del beneficio a que tiene derecho, por ser una descendiente de la comunidad Embera-Katío. Así mismo considera la Sala que el trato diferente no guarda el carácter de “indispensable”, en tanto que el fin constitucional de la indemnización es preservar y facilitar la integridad de la comunidad a través de sus integrantes, como lo demuestra la atención de la Empresa Urrá S.A. ESP hacia los niños a quienes concedió la inscripción. También se observa, finalmente, que la medida diferenciadora sacrifica el valor constitucional de la protección a todos los miembros Embera-Katío y sus descendientes.
No encuentra entonces la Sala un argumento razonable y proporcional para que la Empresa Urrá S.A. EPS no se haya pronunciado respecto de la afiliación de la niña Lilis María Domico Domico, ni ofrezca una posible solución, a pesar de la semejanza de su situación con la de otros menores, al menos los nacidos en el 2006, que ya fueron registrados.
De lo anterior se desprende una doble vulneración de los reclamados derechos fundamentales de Lilis María Domico Domico a la igualdad y al debido proceso, situación que debe superarse constitucionalmente a la luz del análisis realizado hasta el momento, máxime frente a la reiterada observación de que la misma entidad fue la que afirmó que ya se le están “pagando las mesadas a los niños nacidos a partir del mes de enero del año 2006” (f. 25 ib.), sin especificar porqué no realiza lo mismo frente a Lilis María. En este evento, al igual que en el de la jurisprudencia precitada, el menor LUIS MARIO DOMINICO DOMINICO, conforme a la Resolución 0838 de 2000 cumple con los requisitos para que le sea reconocida a su favor la indemnización mencionada, circunstancia que no fue desestimada por la empresa accionada; en efecto esa situación se demuestra con los elementos probatorios aportados, (folios 78 a 87 cuad. 1 tutela), de los que se verifica que el niño nació el 18 de noviembre de 2004, es descendiente legítimo de la comunidad indígena Embera Katio y el Gobernador del Cabildo al que pertenece lo ha incluido en el listado de beneficiarios.
En la lista elaborada por el Gobernador Carlos Mario Dominico, del Cabildo Mayor La Esmeralda de la Comunidad Kanyido, para el año 2009, aparece relacionado el menor LUIS MARIO DOMINICO DOMINICO, como beneficiario de la indemnización reclamada. Sin embargo, con la demanda de tutela, John Jairo Dominico Dominico, Noko Mayor (Cacique) del Cabildo Mayor Indígena “La Esmeralda”, de la comunidad Embera katios del Alto Sinú, y el Gobernador del mismo, certifican que el citado menor no recibe las mesadas indemnizatorias por parte de la empresa demandada, y que es URRA S. A. E. S. P., la que no ha registrado al niño en su listado.
Ahora, la empresa demandada pretende demostrar el pago de la citada indemnización al menor LUIS MARIO, aportando una fotocopia de orden de pago a través de una entidad bancaria (folio 81 cuad. impug), en la que se consignó: OBSERVACIONES: PAGO DE INDEMNIZACIÓN A UNA PERSONA QUE SE LE ADEUDA TERCER Y CUARTO TRIMESTRE DE 2009. En ese documento, no se determina concretamente quien es el beneficiario del pago indemnizatorio, por lo que no se puede tener como cierta la afirmación de la empresa, ello porque si bien es cierto la acción de tutela se funda en el principio de la informalidad, atendiendo a la cantidad de personas indígenas que reciben esos desembolsos, ese elemento no es prueba suficiente que sea a favor del menor LUIS MARIO DOMINICO que se efectuó esa erogación y no de otro miembro de su comunidad, además, URRA S. A. E. S. P., con base en la contabilidad que legalmente debe llevar, podía haber demostrado su aseveración de forma más especifica y no como vagamente lo quiso hacer.
La circunstancia, que en el listado de beneficiarios de la indemnización aparezca el menor LUIS MARIO DOMINICO DOMINICO, no quiere decir, que efectivamente éste reciba el desembolso por parte de la empresa, pues dicho documento no constituye más que una cuenta de cobro, y corresponde a la entidad hacer los traslados de dinero a través del gobernador, actuación que podría demostrar con otros elementos de conocimiento que sinteticen aún más sus erogaciones, dejando claro que el citado niño y no otra persona, es quien recibe ese pago.
No se puede pasar por alto que la empresa al realizar los desembolsos a través del fideicomiso, ha dejado de pagar lo correspondiente a algunos miembros de la comunidad indígena por presuntas irregularidades en la elaboración de los listados de beneficiarios, lo que ha generado que el menor LUIS MARIO DOMINICO, no reciba el desembolso, aunque esté incluido en la relación elaborada por la autoridad de su etnia.
El hecho que el Gobernador de la comunidad indígena a la que pertenece el niño, sea el padre del mismo; circunstancia por la que es quien debe elaborar el listado de beneficiarios que se envía a la empresa y luego hacer el pago a los favorecidos; en nada desestima la pretensión de la demanda de tutela, pues con su afirmación lo que se prueba es que la demandada no hace los pagos totales que se reclaman por intermedio de aquella autoridad étnica, ni siquiera los de su círculo familiar y por ello la máxima autoridad acude al Juez Constitucional.
Ahora, frente a la eventualidad que se incurra en irregularidades en el proceso de elaboración de los listados, la empresa demandada no podría proceder unilateralmente a suspender el pago, por lo menos respecto al menor precitado que cumple con los requisitos para acceder a la indemnización, pues de ser así la entidad debe hacer uso de los mecanismos judiciales y poner en conocimiento de las autoridades competentes dichos actos.
Ante estas circunstancias, es claro, se reitera, que la demandada Empresa Multipropósitos URRA S. A. E. S. P., encargada de realizar las erogaciones de dinero, a través del fideicomiso, para los beneficiarios de la indemnización fijada a favor de la mencionada comunidad Indígena, ha incumplido esa obligación frente a LUIS MARIO DOMINICO DOMINICO, ya que a pesar que el niño está inscrito en el listado elaborado por las autoridades de la etnia, no ha recibido los desembolsos que le corresponden.
Así las cosas, en aras de restablecer los derechos fundamentales del menor, aparece acertada la decisión de primera instancia de conceder el amparo deprecado a favor de LUS MARIO DOMINICO DOMINICO. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones de la demandada en su impugnación, no están llamadas a prosperar, por lo que en atención a las razones que vienen de exponerse, el fallo objeto de impugnación será confirmado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T-141 de febrero 19 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. y T-475 de julio 29 de 19/92, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. � T- 730 de septiembre 5 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. � C-131 de febrero 19 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. � www.urra.com.co./CompAccionaria.php. 1 _1247636078.doc