CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48560 ZORAYDA VARGAS ARCE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48560 ZORAYDA VARGAS ARCE República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 201 Bogotá, D. C., junio veinticuatro (24) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante ZORAYDA VARGAS ARCE, en relación con la decisión adoptada el 20 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual negó por improcedente la tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC llamó a proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004, procedimiento para el cual diseñó e implemento la página para la inscripción. Es así como, la señora ZORAYDA VARGAS ARCE se inscribió al referido concurso dentro del nivel asistencial habiendo superado satisfactoriamente la prueba básica general de preselección, por lo que el paso a seguir era escoger la actividad de desempeño respecto de la cual debería presentar la prueba de la segunda fase, sin embargo al realizar el respectivo procedimiento y obtener la constancia de inscripción encontró la aspirante que escogió la prueba No. 162 que corresponde a la Auxiliar de Enfermería, cuando el número de la prueba en su caso era la 163 por encontrarse acorde con las funciones que desempeña. Es así, que ZORAYDA VARGA ARCE se comunicó con la Comisión Nacional del Servicio Civil donde se le explicó que no había nada que hacer al respecto, por lo que debía presentar la prueba seleccionada.

En tales condiciones, la mentada ciudadana interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo que estima vulnerados en cuanto afirma, no tiene el conocimiento para presentar la prueba de Auxiliar de Enfermería. Por ello, pretende que se ordene a la accionada realice las diligencias necesarias para que se proceda al cambio de número de prueba y así pueda presentarla acorde con su cargo.

INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opone a las pretensiones de la demanda, en cuanto advierte, el cambio que se ha dado en el proceso de selección se ha dado por causas ajenas a esa entidad, de ahí que la accionante tenía claro desde un comienzo que la inscripción a un empleo especifico era única por lo que aceptó las condiciones sin que haya lugar a cambios y menos, pretender que a través de ésta vía excepcional se corrija su propio error.

EL FALLO IMPUGNADO Lo dictó una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali el 20 de abril de 2010 negando el amparo deprecado, pues el hecho que la accionante haya digitado mal el número de la prueba a la cual deseaba inscribirse, no es un error que tenga que soportar la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque era la aspirante quien tenía el deber y responsabilidad de tramitar debidamente su inscripción en línea de empleo determinado, según las especificaciones dadas en los correspondientes instructivos.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual retoma someramente los argumentos de la demanda. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad de la ciudadana ZORAYDA VARGAS ARCE radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo que considera se irroga, a partir de la negativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil a modificar el número de prueba específica que de manera equivocada escogió (162 correspondiente al cargo de Auxiliar de Enfermería) al momento de inscribirse en la fase II del concurso abierto de méritos de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de la entidad accionada se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por ZORAYDA VARGAS ARCE.

En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004 cuya inscripción debería realizarse a través de la página web diseñada específicamente para ello.

Ahora bien, referente a la situación planteada por la accionante aparece que en uno de los procesos de inscripción, el sistema le presentaba a cada aspirante un contrato de escogencia e inscripción a un empleo específico dentro de la fase II de la Convocatoria 001 de 2005, cuyo numeral 4º señalaba que “es deber y responsabilidad de cada aspirantes tramitar debidamente su inscripción en línea de empleo específico según las especificaciones dadas en los instructivos y ayudas, ya que la información que suministre al sistema no podrá ser alterada ni dará lugar a cambios una vez sea aceptada la inscripción a empleo específico”, de ahí que no le quedaba más opción a la Comisión Nacional del Servicio Civil que continuar la fase II del concurso en los términos que escogió la accionante, sin que tal actuación se irrumpa como vulneradora de los derechos invocados.

Dígase entonces, que ninguna actuación constitutiva de vulneración a los derechos fundamentales de la accionante se puede atribuir a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como que, al no serle imputable el error en la escogencia de la prueba específica a la que habrá de someterse en la fase II del concurso, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. 10