CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48558 LUIS ALBERTO VALENCIA DUQUE IMPUGNACIÓN PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48558 LUIS ALBERTO VALENCIA DUQUE IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 205 Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el señor LUIS ALBERTO VALENCIA DUQUE, respecto del fallo proferido el 13 de mayo de 2010, por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por cuyo medio negó la acción de tutela presentada en contra de la Fiscalía General de la Nación, a quien acusa de haberle vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, el debido proceso, la seguridad social y el mínimo vital.

LA DEMANDA Sostiene el demandante que en el año 1975 se vinculó a la Rama Judicial del Poder Público, siendo inscrito en el escalafón de carrera judicial en el cargo de secretario grado 10 en el Juzgado Primero Especializado de Medellín, mediante Resolución No. 729 de 26 de agosto de 1987. Refiere que de conformidad con el Decreto 2790 de 1990, a partir del 16 de enero de 1991 se suprimen los Juzgados Especializados y de Orden Público y su respectiva planta de personal existentes en todo el país, razón por la cual el paso que se presenta de los Juzgados Especializados a la Seccional de Orden Público, se da en las mismas condiciones, es decir en carrera judicial, pues de hecho se presenta “solución de continuidad”.

El 22 de enero de 1990 toma posesión del cargo como secretario grado 13 ante la Dirección Seccional de Orden Público de Medellín y con posterioridad a ello se expide el Decreto 2699 de 1991, el que en su artículo 65 establece que los funcionarios y empleados de orden público de las Direcciones Seccionales y Generales de Instrucción Criminal pasan a formar parte de la Fiscalía General de la Nación, estableciéndose que “los funcionarios y empleados serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentran vinculados a sus actuales cargos, mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de carrera de la fiscalía”.

Afirma que a través de Resolución número 003 de 1º de julio de 1992, fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, en el cargo de técnico judicial II y el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo 042 de 1996, homologó el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón, se encontraba inscrito en el régimen de carrera, siendo ella la causa por la que en el extracto de la hoja de vida que se entrega anualmente a los funcionarios de la institución, aparezca en el acápite de novedades de planta de personal, que su situación es la de “en propiedad Rama”, en el cargo de secretario judicial II y posteriormente “en propiedad Rama” asistente de Fiscal IV.

Indica que el 23 de abril de 2010, la Fiscalía General de la Nación le notificó el contenido de la Resolución 0903 del 19 del mismo mes y año por la cual se le declara insubsistente por estar vinculado en provisionalidad, lo cual no es cierto. Su pretensión la encamina a que se decrete la nulidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente y se ordene que en el término de las 48 horas se produzca su reintegro en las mismas condiciones que se encontraba antes de tal decisión. 2.

El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción, vinculó a Fabián Nohabá Vallejo por ser la persona que reemplazó en el cargo al actor y corrió traslado, para que ejercieran el derecho de contradicción. 2.1. Al traslado solo concurrió el señor Fabián Nohabá Vallejo, quien expone que su ingreso a la entidad se dio a través de un concurso de meritos, por lo cual no es la persona indicada para entrar a debatir jurídicamente si el accionante fue o no inscrito en carrera administrativa, puesto que son sus razones, argumentos y elementos probatorios los que llevaran a la reflexión y darle o no la razón jurídica de sus pretensiones.

No obstante lo anterior, advierte que si se declara la nulidad de la Resolución número 0903 del 19 de abril de 2010, se estarían generando unos efectos jurídicos que incidirían en su nombramiento, ya que actualmente cumple el período de prueba en la entidad. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín el 13 de mayo de 2010, negando la demanda de tutela.

Sostuvo que la jurisprudencia constitucional ha decantado que la acción de tutela constituye un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales, que sólo opera cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable o la configuración de una vía de hecho, pues ante la existencia de otro procedimiento para adelantar el debate no se hace necesaria la intervención del juez constitucional, quien en todo caso debe evaluar el asunto a efectos de determinar las circunstancias que giran en torno al mismo a fin de establecer con acierto si se excepciona la regla general de improcedencia de la tutela.

Expuso que en relación con los actos administrativos emitidos en razón a los concursos de mérito que vienen realizando las diferentes entidades Estatales, la Corte Constitucional ha precisado que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir su contenido, salvo dos excepciones: la primera, en aquellos casos en que se establece la inexistencia de un mecanismo ordinario eficaz para la defensa de los derechos fundamentales cuya protección se invoca porque la persona no está legitimada legalmente para impugnarlos o porque el asunto es eminentemente constitucional.

La segunda, cuando las circunstancias especiales del caso en particular, llevan a la conclusión de que de no brindarse el amparo constitucional deprecado, la persona enfrentaría un perjuicio irremediable pese a que le asisten los derechos reclamados, situación que de suyo haría obligatoria la intervención del juez constitucional. Por ello, como quiera que de la revisión de la Resolución 0903 de 19 de abril de 2010 mediante la cual se le declaró insubsistente al demandante claramente se expresa por parte de la entidad accionada que el actor fue nombrado en provisionalidad en la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín con Resolución número 3000 de 1º de julio de 1992, y su cargo homologado a través de la Resolución 0-0186 de 12 de enero de 2005, panorama diferente al planteado por el accionante ello tornaba improcedente el mecanismo de amparo.

Adicionalmente, por cuanto VALENCIA DUQUE no enfrenta una situación de perjuicio irremediable, atendiendo a que `por su edad -57 años- y el tiempo que ininterrumpidamente ha laborado al servicio de la Rama Judicial -34 años-, ya podría acceder a su pensión de vejez en la medida en que no solo se encuentra cobijado por el régimen de transición a que hace alusión el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino al especial que regula la Rama Judicial.

Expuso que si bien el actor afirma que su grupo familiar está compuesto por su cónyuge e hija y depende económicamente de su salario, lo cierto es que no describe ni se evidencia en su caso una verdadera situación de apremio que amerite la intervención del juez constitucional frente a su situación laboral, que además resulta incierta. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la sentencia de tutela, el accionante lo impugnó, afirmando que los argumentos del juez de tutela no solo son contradictorios sino que moralmente no se pueden esgrimir en simultaneidad porque revelan el afán desmedido de justificar de alguna manera lo injustificable, pues ello conllevaría a sostener que como está ad portas de jubilarse, es razón suficiente para que se desconozcan sus derechos de propiedad y carrera ya adquiridos, lo cual no solo es absurdo e injurídico, sino que desconoce de tajo el precedente jurisprudencial que ha sentad la Corte Constitucional en la sentencia C- 1037 de 2003.

También pasó por alto su situación de padre cabeza de familia, pues mientras realiza el trámite de la pensión, se la reconocen y lo incluyen en nómina, queda en situación de total indefensión, preguntándose de dónde obtendrá los recursos para sostener sus obligaciones de esposo y padre y el por qué debe asumir una actuación ilegal de la Fiscalía General de la Nación, cuando su único sustento lo constituye el salario que recibía de la Administración de Justicia desde hace más de 34 años.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente.

Puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. La demanda protección constitucional que invoca el actor, está orientada a que se deje sin efecto la Resolución 0903 de 19 de abril de 2010, a través de la cual el señor Fiscal General de la Nación lo declaró insubsistente del cargo de Asistente de Fiscal IV, que venía desempeñando en tal entidad, acto eminentemente administrativo susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicción competente.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

Resáltese que el demandante cuenta con la posibilidad de incoar, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro del término legal otorgado para el efecto, con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del mencionado acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989 y, así, controvertir en el escenario natural la decisión allí contenida para evitar que el alegado perjuicio de carácter irremediable se consolide, argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en el acto administrativo cuestionado ningún perjuicio irremediable se le causa, pues la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín para negar la demanda de tutela, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia SU 458 de 193, T-315 de 1998, T-1198 de 2001. �Corte Constitucional. Sentencia T-046 de 1995. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999.